郝建2014年11月读书报告

郝建2014年11月读书报告
书目
《中国近代史》
《互联网的理性和秩序》
《通过法律的社会控制》
《利维坦》
《通过法律的社会控制》读书报告
作者主要的思路是从法律的理想成分这方面来探讨法律、从文明的观念、从维护文明之方法的社会控制的观念和从法律作为社会控制的一种手段或一个方面的观念出发探讨法律。
庞德从以下的几个原因说明了为什么要从这一角度出发：1.当自然法自称是理想的和普遍的并来自普遍理性的东西时，那么它事实上是实在的自然法，而不是自然的自然法。2.法学的根本问题，评价利益的尺度。3.中世界法律在亲属关系组织的社会中起着作用，法律的目的似乎是在这一社会中和谐一致的维护社会现状。4.十六世界以后，一种自由竞争式的独立个人的社会理想，随着近代经济秩序的发展而慢慢成长起来，并在法学思想和法律传统中代替了起源于古代并在中世界建立起来的理想。5.法律要压制没有权威性的理想来指导的强力。
一、文明和社会控制：社会控制以求文明持续
在庞德看来，文明是人类力量不断更加完善的发展，是人类对外在的或物质自然界和对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度地控制。即，文明史一种控制，这种控制能促进人类理想的不断发展。
人们对内在本性的控制，使人们得以继承这个世界并保有和增加他们所继承的东西。因此，在庞德看来，各门社会科学必须研究这种对内在的或人类本性所取得的支配力——它究竟是什么、它是怎样产生的，以及最重要的是它是怎样得以保持、促进和流传的。
庞德认为，这种支配力是直接通过社会控制来保持的，是通过人们对每个人所是假的压力来保持的。施加这种压力是为了迫使他尽自己本分来维持文明社会，并阻止他从事不符合社会秩序假定的行为。而社会控制的主要手段是道德、宗教、和法律。
社会控制的手段在历史发展的不同阶段有着明显的差异。在最初的部族社会中，道德或者说是血亲集团内部纪律、共同体的伦理习惯是社会控制的主要手段。在欧洲中世纪的时候，强大的宗教组织以及宗教是社会控制的主要手段。在这个阶段里，产生了主教法院和一整套法院的教阶体系。在近代社会法律成了社会控制的主要手段，而站在法律背后的则是政治组织社会的强力，通过有秩序和系统地使用强力来调整关系和安排行为。
法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教育、宗教和社会教育——的情况下执行其职能。但是都是生活和工业环境严重影响了家庭教育。现实事物的普遍世俗化、对新年或教义的不信任以及冷酷的现实主义削弱宗教的势力。因此学校教育成了支援社会控制的主要依托，可是他也已经世俗化了。在这种情况下，法律将社会控制的全部活动纳入自己的领域后，法令的实施就成为了一个尖锐的问题。
法律的实施变得尖锐之后，我们就必须为法律找到一个较好的依据，一定要找出强力背后的东西，因为强力不可能是社会控制的最终实现。耶林说，背后没有强力的法治，是一个语词矛盾——“不发光的等，不燃烧的火”。法律包含强力，调整和安排必须最终的依靠强力，纵使他们之所以有可能，除了对一种反社会的残余必须加以强制，主要是由于所有的热都有服从的习惯。
然而法律和强力之间的关系如何？法律上关系的调整和行为的安排，到底有什么目的或意义？因此我们必须明白什么是法律。
二、什么是法律？
法律的三种意义上的性质：法律秩序，通过有系统、有秩序的使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度；一批据以作出司法或者行政决定的权威性资料、根据或者指示（法令、技术、理想）；司法和行政的过程，即为了维护法律秩序依照权威性的指示以决定各种案件和争端的过程。这三种意义在社会控制的观念中得以统一。
一）据以作出司法或者行政决定的权威性资料、根据或者指示。
法令：规则，对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果的法令。原则，一种用来进行法律论证的权威性出发点，比如一个人不应该不正当地损人利己。概念，是一种可以容纳各种情况的权威性范畴，因此当人们把这些情况放进适当的框子里时，一系列的规则、原则和标准就可以适用了。
技术：司法经验和法律原则；
理想：公认的权威性理想。解释和使用法律的背景
标准：是法律所规定的行为尺度，离开这一尺度，人们就要对所造成的损害承担责任，或者使他的行为在法律撒谎那个无效；各种标准中都有合理和公平的成分，然而对什么是合理的加以规定的法令是没有的，企图制定这样一个法令也是不合理的。结果，合理性就必然要看它是否符合于权威性的理想。
庞德否认了法律是一种权利观点，在庞德看来法律是对权力的一种限制，是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效的维护和促进文明的一种东西。还有一种观点认为，法律是一种权威性的价值准则，那些掌握着政治组织社会强力的人们，为了表达自我利益，而随意的制定各种价值准则，并强制人们遵守它们。
庞德强调，法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性这样一种教导传统现代两大法系都是教导传统，它们已被证明足以同各种破坏政治制度的力量相抗拒。
二）法律秩序的权威的渊源
直接的实际渊源：社会强力；
最终的实际渊源：一种同意；自由人民同意由一部宪法和根据宪法由立法者制定并由人民自由选择的官员予以执行的各项法律来进行统治；
最终的道德渊源：法律从正义以及人们的理想关系中推论出来，而他的拘束力是基于它所代表的正义具有的约束力。
不论法律秩序的权威的基础是什么，法律在现实中一直发生着作用，因为它正在履行着排解和调和各种想爱你过户冲突和重叠的人列需求的任务，从而维护了社会秩序，使我们得以在秩序中维护和促进文明，所以法律自始至终掌握了一种实际的权威。只要法律秩序做好这个任务，就会产生服从的习惯，而正是这种习惯使对那些需要强力的人去强力成为实际可能。
法律的局限性：通过政治组织社会的社会控制，利用一种权威性技术将一些带有权威性的根据或指示应用到决定上，使司法和行政程序能在一种有秩序和有系统的方式下进行运转，这种社会控制，其本身究竟在多大程度上站的住脚，并能担当起维护和促进文明的任务。
三）法律的局限性
1.法律承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。法律事实的确认往往存在很多的困难；
2.有许多义务难以捉摸，它们在道德上很重要，但不能在法律上予以执行；
3.侵犯重大利益的行为方式微妙离奇，不好界定；
4.人类行为的许多方面、许多重要的关系、以及某些严重的不良行为不能使用规则和补救等法律手段；法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济来保证各种利益。惩罚必定局限在有限的范围，只能适用于为实现那些确保一般社会利益而设定的绝对义务；特定救济只有在涉及各种所有权和某些牵涉纯经济利益行为的情况下，才有可能；
5.为了推动和实施法律，必须求助个人的必要性；
最后庞德强调，如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持；而如果它不能得到有组织的宗教和家庭的支持的话，那么它就更需要这些方面的支持了。
三、法律的任务
法律的目的是正义。正义意味着一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，能在最少阻碍和浪费的条件下尽可能多地给予满足。从耶林以来，我们把这些要求、愿望或需要成为利益。庞德将利益规定为，人们个别人地或通过集团、联合、或亲属关系，谋求满足的一种需求或愿望，因而在安排人们关系和人们行为时必须将其估计进去。由此得出，法律秩序的目的在于：承认某些利益；由司法过程按照一种权威性技术所发展和使用的各种法令来确定在什么限度内承认和实现那些利益；以及努力保障在确定的限度内被承认的利益。
庞德从法律并不创造利益，而是发现这些利益迫切要求获得保障这一命题出发，阐述了三种不同的利益：个人利益、公共利益、社会利益。
个人利益：是直接包含在个人生活中并以这种生活的名义而提出的各种要求、需要或愿望。个人利益又包括人格利益（包含个人身体和精神方面的利益）、家庭关系方面的利益）和物质利益（个人基于经济生活的地位所提出的那些要求或需要，包括财产和契约）；
当社会的政治组织先后同血亲组织和宗教组织争夺在社会控制方面的支配地位时，国家的尊严是一个相当严重的问题，然而这种尊严在多大程度上被当作值得考虑的利益成为了一个争论的问题。
社会利益：和平与秩序；一般安全；一般的健康状态、占有物的保障以及买卖的保障；一般道德方面的利益；使用和保存社会资源方面的利益；在社会、政治、经济、和文化等方面一般进步的利益；个人生活中的社会利益，即以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求，这种要求使得它获得了政治、社会和经济各方面的机会，并使他们在社会生活中至少能过一个合理的最低限度的人类生活。
主张与主张之间的冲突，引起了法律的困境，如何解决呢？当一份要求得到承认的主张或要求的细目提出来时，下一步就是承认它们、部分地承认它们或拒绝加以承认，并要对那些得到承认的主张或要求确定限度？那么这个限度时如何确定的，最终都是按照一个确定的价值制度来确定的。
那么我们如何保障已经得到承认并被划定了界线的利益？通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些利益。
四、什么是权利呢？
法律是一种合理的期盼：其他人不会故意的侵犯他们；采取某种行动的人将在其行动中以应有的主意不使他人有遭遇不合理损害的危险；人们要信守承诺；
希腊哲学家并不议论权利问题，他们争论的是什么时正当的活着什么事正义的（一种确定的或法律上被承认的道德义务）；
罗马人却以法律即政治组织社会的强力的系统适用来支持凡是正当的或正义的事情；
中世纪后期，托马斯阿奎那提出把权利理解为正当要求的明确概念；
十七世纪，发生了从自然法相自然权利的过度，即：从各种规定正当行为的理想法令这样一个理想体系过度为对拥有某些东西和做某些事情的要求；
格劳休斯把权利看作一种品质，由于权利是一种道德品质，就使得一个人拥有某些东西或做某些事情是正当的和正义的。把利益的道德评价作为保障利益的根据。
霍布斯和斯宾诺莎根据自由权来理解权利，认为权利就是一种免受干扰的条件；
霍姆斯认为一个权利是“对性是一定自然权利的一种允许”。它们三个都说，法律通过某一种方式来保障各种被承认的利益；
耶林认为权利就是受法律保护的一种利益；
在庞德看来，作为一个名词，权利有以下六种意义。
1.利益：被承认的、被划定界限的和被保障的利益；
2.广义上的法律权利：法律上得到承认和被划定界限的利益以及保障它的法律工具；
3.狭义的法律权利：通过政治组织社会的强力，来强制另一个人或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力；
4.法律权力：一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力；
5.自由权：法律上不过问的情况；
6.在纯伦理意义上指什么是正义的；
一个利益可以为一个不具有狭义意义上的法律权利的权利所保障；一种利益可以同时用不同的方式加以保障；
经由政治组织社会所进行的社会控制的一个最重要的特点是，谋求在理性的基础上并以人们所设想的正义作为目标来实现社会控制；
四、价值问题
在每一种场合，人们都使各种价值准则适应当时的法学任务，并使它们符合一定时间和地点的社会理想；
法律秩序是一种神圣秩序的典范，因而需要权威者提供一个准则；
法律秩序是一种自由的秩序，一种保障每个人在最大限度上自由地运用其意志的制度；
最大限度上满足物质需要；
要求任何一种价值制度都是不可能的，或者即使是建立起一种价值尺度的话，法官和官员们也是不会去遵守的；
法律在实际上对价值尺度这个问题是怎么处理的呢？
一，从经验中寻找某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各种冲突和重叠的利益得以调整，并同时给予这种经验以合理发展的方法。威廉詹姆士认为，凡是以最少的牺牲予人类要求以最大效果的东西，都具有一种伦理上的价值。
二、依照一定时间和地点的文明的法律假说来进行评价
当新的主张要求得到承认时，就用这些假说来加以衡量。当它们被承认之后，就用这个尺度来调整它们和其他被承认利益间的关系；五种假说：一）在文明社会中，人们必须假定其他人不会故意对他们进行侵犯；二）他们为了享受其利益的各种目的，可以控制他们所发现和占用的东西，他们自己劳动的成果和他们在现行的社会和经济秩序下所获得的东西。
三）与他们进行一般社会交往的人将会善意的行为，并从而将，1.履行由他们承诺或其他行为合理地形成的合理期待；2.按照社会道德感所给予的期待实现他们的约定；3.将因错误或在非预期或不完全有意的情况下弄到手的，即在有损别人的情况下所收下的他么不在当时情况下不能合理地期望收下的东西，以原物或其等价值物归还；4.那些采取某种行动的人将在行动中以应有的主意不给其他人造成不合理损害的危险；5.那些持有可能约束不住或可能逸出而造成损害的东西的人，将对它们加以约束或把它们至于适当的范围内；另一种法律假设，在今天的工业社会里，雇用许多人的企业将负担可称为人类进行活动中的损耗责任；
三、关于社会秩序从而也是关于法律秩序的一种公认的、传统的权威性观念，以及关于法律制度和法律学说应当是怎样的东西，把他们适用于争端时应当取得什么样的后果等的公认传统性权威观念；
一般来说，人们总设法根据过去社会秩序的图画来解释目前的制度；
今天法律所安排的社会的图画：每个恩都是独自存在的个体，他要通过自由竞争来寻求自己的位置。法律的目的就是最充分的保护和最自由的放任这些单位去竞争性的占有活动，并以最低限度的干涉来管理这种竞争；
法学思想的六个变化
一、坚持职能而不坚持内容，即知问法令如何发生作用而它们能否被用来取得正义的结果，而不管它们的抽象内容从抽象意义上说是否是正义的那种倾向；
二、强调经济的变化，把重点放在需要而不放在了意志上，把自由的自我主张认做只是许多人类需要、要求或愿望的一种，以及把寻求最大限度的满足需要作为重点，而不是寻求最大限度的意志自由
三、与对主观事物的强调相对比发生了一种对客观事物的强调
四、强调具体人的具体要求，而不是强调抽象个人的抽象意志；
五、注意同其他各门社会学科进行合作的运动，注意将法律作为整个社会控制过程的一部分来进行研究。
六、我们必须注意对于把价值尺度或准则的问题看作比法学问题更为广泛得多这一点的承认——即认为价值尺度问题是各门社会科学共有的一个问题，既要从法学上这样看待，又要在从与其与法律科学一切有待解决的问题的特殊关系上去看待；
法学思想的道路似乎是一条通向合作理想而不是通向互相竞争的自我主张理想的道路，可是合作不能成为一种对一个法律法律体系完全令人满意的价值尺度，因为合作是一个过程，它必须是导向某种东西的合作。庞德认为，这种观念将被证明是导向文明的合作的观念。
一种文明的理想，一种把人类力量扩展到尽可能最高程度的思想，一种为了人类的目的对外在自然界和内在本性进行最大想爱你度控制的理想，必须承认两个因素来达到那种控制：一方面是自由的个人主动精神、个人的自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的组织起来的活动。如果我们想要保持，对自然和本性的控制，使之前进，并流传下去，那么对这两者都不应该加以忽略。