农村集体土地产权“三权分离”论驳析
——以土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”观点为例
丁 关 良 阮 韦 波
(浙江大学中国农村发展研究院 浙江大学管理学院,杭州310029)
[内容提要]土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。目前,经济学界普遍认为:在土地承包经营权流转中,农村集体土地(农地)产权结构被分解为三种权利,其一是(土地)所有权;其二是(土地)承包权;其三是(土地)经营权(使用权)。即“三权分离”论。本文主要分析土地承包经营权流转其结果农户“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”来界定土地承包经营权流转内涵该观点存在的主要问题:(1)土地承包权与土地所有权、土地承包经营权其性质不是同一层次的范畴,且不能并列使用。(2)土地经营权其权利内涵无法界定,不是法定的民事权利;(3)土地使用权其权利内涵不固定、无法界定;(4)土地承包经营权是一个完整的民事权利,无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”;(5)流进方取得权利的名称中不存在(土地)经营权。同时,结合在对土地承包经营权流转内涵客观界定的基础上,论证了农村集体土地产权“三权分离”论是不科学的。
[关键词]农村集体土地 产权结构 “三权分离”论 不科学 研究
改革开放三十多年来,随着农村经济的发展,传统农业向现代农业的转型,以及农村劳动力就业向第二、第三产业和城镇的转移,土地承包经营权流转出现了速度加快和农村土地呈现了适度规模经营的趋势。目前,土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。在土地承包经营权流转中,经济学界普遍认为:在家庭承包制的制度框架下,农村集体土地(农地)产权结构被分解为三种权利,其一是(土地)所有权;其二是(土地)承包权;其三是(土地)经营权(使用权)。本文主要分析土地承包经营权流转其结果农户“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”来界定土地承包经营权流转内涵该观点存在的问题,同时,结合在对土地承包经营权流转内涵客观界定的基础上,论证农村集体土地产权“三权分离”论是不科学的。
一、“三权分离”论的内涵
1978年以来,我国农村发生了以土地资产产权结构重建为核心的经济体制改革,先“包产到户”后发展为“包干到户”为主的家庭承包责任制冲垮了“集体所有、集体经营”的土地产权制度。“实行土地集体所有、家庭承包经营,使用权同所有权分离,建立统分结合的双层经营体制,理顺了农村最基本的生产关系。”实践已充分证明,实行农村土地承包经营,“这种经营方式,不仅适应以手工劳动为主的传统农业,也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业,具有广泛的适应性和旺盛的生命力,必须长期坚持”(
同时,目前经济学界普遍认为:土地承包经营权流转使农村集体土地产权发生第二次分离,物权性质的土地承包经营权被分解为(土地)承包权和土地经营权(土地使用权),即土地承包经营权流转其结果是农户保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)。土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”持该观点学者都认为:土地承包经营权流转,是指在农村集体土地所有权归农民集体基础上,拥有土地承包经营权的土地承包经营权人在保留(土地)承包权的前提下,将土地经营权(土地使用权)转移给第三人的行为。“通过农村土地承包经营权流转,实现农村土地所有权、承包权、经营权的三权分离,既是中国特色土地制度的再次创新,也是农村生产力发展的必然结果。”
因此,在农村土地家庭承包基础上,通过土地承包经营权流转,农村集体土地(农地)产权结构被分解为三种权利,其一是(土地)所有权;其二是(土地)承包权;其三是(土地)经营权(使用权)。即所谓的农村集体土地“三权分离”论。
二、“三权分离”论学术界观点综述
这里主要就土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为例。
经济学界持土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”观点学者众多、此观点并已成通说、且提法差异不大,主要表述包括:(1)“在讨论农地承包经营权流转不足之前必须界定农地承包经营权流转的内涵。严格地说,农地承包经营权流转是指农地的使用权流转。在家庭承包制下,农地的产权结构被分解为集体拥有的所有权和农民个人拥有的承包经营权,后者又可分为承包权、经营权(使用权)、处置权、收益权等。农地承包经营权流转是农户处置土地权利的行为,指农户保留承包权,把土地的经营权(使用权)转让给其他农户或组织并从中获得收益。” (2)“所谓农村土地流转指的是农村土地使用权流转。土地使用权流转的含义,是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,也即保留承包权,转让使用权。” (3)“农地流转确切地讲是农村土地承包经营权的流转,是指拥有农村土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,即保留承包权,转让使用权。” (4)“所谓农地使用权流转,是指在家庭承包制的制度框架下,农地产权结构被分解为三种权利,其一是所有权;其二是承包权;其三是经营权(使用权)。因此,土地使用权流转的涵义,就是拥有农地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,也即保留承包权,转让使用权。” (5)“本文所指的农地使用权流转,特指我国农民在拥有长期稳定的土地承包经营权的前提下,拥有长期稳定的土地承包经营权的农民在其土地使用期内将农地经营权(使用权)流转给其他农民或经济组织,也即保留承包权,流转使用权。” (6)“所谓农村土地流转,是指在农村土地所有权归属和农业用地性质不变的情况下,将土地使用权(经营权)从承包经营权中分离出来,转移给其他农户或经营者,其实质就是农村土地使用权的流转。” (7)“现阶段我们通常所说的农村土地流转,是指农地使用权的流转,农地产权在现有制度下被分解为三种权利:集体拥有土地的所有权、农民拥有土地的承包权和土地的经营权(使用权)。土地使用权流转的含义就是拥有土地承包经营权的农户将土地使用权转让给其他农户或经济组织。” (8)“农地使用权流转指的是农地承包经营权流转,也就是拥有农地承包经营权的农户在承包权不变的前提下将土地的经营权转让给其他农户或经济组织。” (9)“所谓农地流转,是指在农地所有权归属和农业用地性质不变的情况下,农地所有者或承包经营者,在其权利存续期间依法将农地经营权从承包经营权中分离出来,通过转包、租赁等形式转移给其他农户、业主或经济组织经营,以获取收益的行为,其实质就是农地使用权在不同主体之间的转移或交换。” (10)“因土地承包经营权的组成含‘承包’和‘经营’两项要素,而承包权和经营权又并非不能分离,所以我们对土地承包经营权流转的涵义可做两个层次的理解:其一,承包人仅将土地的经营权让与他人。不改变承包经营合同的主体,该项土地承包经营的发包方与承包方已建立的承包关系不变,只是承包人与第三人另定一份协议,将该土地的经营权让与第三人,承包人可向第三人收取适当的收益,如转包、出租等,但抵押除外。其二,承包人将承包权和经营权一并让与他人。此种情况下,承包人将退出该土地的承包经营合同,使原有的土地承包经营合同关系以及土地承包经营权归于消灭,如土地承包经营权的互换、转让等。” (11)“所谓农地使用权流转,严格意义上讲,是指农地的承包经营权流转。在家庭承包制的制度框架下,农地产权结构被分解为三种权利,一是所有权;二是承包权;三是经营权(使用权)。因此,土地使用权流转的涵义,就是拥有农地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,即保留承包权,转让使用权。” (12)“所谓农地使用权流转是指农地的承包经营权流转,即拥有农地承包经营权的农户将土地使用权转让给其他农户或经济组织(在家庭承包制的制度框架下,农地产权结构被分解为所有权、承包权和使用权)。” (13)“农村土地经营权流转事关农民切身利益,因此,要进一步完善和落实党的农村土地政策,保障农民的土地权益,使农民感到自己是土地的主人,按照‘明确所有权、稳定承包权、搞活经营权’的原则,积极培育农村土地承包经营权流转市场。” (14)农村土地集体所有制是我国农村的基本经营制度,土地承包经营权流转必须坚持农村土地集体所有制,即坚持农村土地归集体所有,实行“三权分离”——土地所有权归集体、承包权归农户、使用权归接转的农户或单位。 (15)“目前,我国的农村已经在事实上形成了‘三权分离’的局面,即土地归社区‘集体’所有(所有权)、农民按户承包(承包权)、土地经营权可以自由流转(经营权)。显然,土地经营权是由承包权派生出来的,土地经营权与承包权的分割是在农户将承包期内的土地使用权限让渡给他人时发生的。” (16)“所谓农地使用权流转,严格意义讲,是指农地的承包经营权流转在家庭承包制的制度框架下,土地使用权流转的含义,就是拥有土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,也即保留承包权,转让使用权。”
三、“三权分离”论实践运用综述
当前农村集体土地所有权、承包权、经营权的三权分离“理论”已在实践中运用,如重庆市梁平县人民政府《关于加快农村土地流转促进规模经营的意见(试行)》规定:“坚持稳制、分权、放活的原则。在稳定家庭承包责任制,不改变土地所有制关系的前提下,实行土地所有权、承包权和土地使用权相分离,创新流转机制,探索有效形式,放活土地使用权。”浙江省嘉兴市政府办公室《关于加快推进农村土地承包经营权流转的意见》(
四、“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”存在问题
土地承包经营权流转内涵是重要的理论问题,《农村土地承包法》和《物权法》对土地承包经营权流转内涵都未界定。目前,土地承包经营权流转内涵重要理论问题学术界未达成共识,存在以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为实质内容、以“转移(或者让渡)部分或者全部土地承包经营权”为实质内容、从“土地承包经营权的变动”角度为依据、从“改变或者不改变农村集体土地所有权”为主要依据、以“两类农村土地承包方式产生的土地承包经营权性质不同”为依据、以“农地使用权多级市场”角度为依据等六种主要观点界定土地承包经营权流转内涵 ,其观点内容差异大、且存在不足和问题明显,不利于实现土地承包经营权流转符合“条件、自愿、有偿、规范、有序、依法”之客观要求。以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为实质内容来界定土地承包经营权流转内涵是上述六种主要观点中最主要观点之一。
我们认为:土地承包经营权流转中“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”界定土地承包经营权流转内涵该观点其存在主要问题:
1、(土地)承包权与土地所有权、土地承包经营权其性质不是同一层次的范畴,且不能并列使用。“目前,在理论界和实践中,往往把土地承包权等同于土地承包经营权,混淆了两种不同的法律涵义和属性,不利于‘国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定’和‘维护农村土地承包当事人的合法权益’。” (土地)承包权其性质为民事权利能力(法律上的客观权利);而不是民事权利(现实中的主观权利),如土地所有权、土地承包经营权等。如“家庭承包的‘农民土地承包权’(即农民承包权)是指家庭承包的本农村集体经济组织成员(即农民)有权依法享有承包由本农村集体经济组织发包农村土地的资格。” 即“承包权是成员获得承包土地的资格,还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包土地时,承包权就转化为另一种形态的权利:承包土地使用权。” 按民法之理论分析,土地承包权是取得土地承包经营权的前提,如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员以户为单位参加农村土地家庭承包活动,才能使农户真正取得民事权利的物权性质的土地承包经营权;如被赋予土地承包权主体资格的本农村集体经济组织成员放弃行使土地承包权而不以户为单位参加农村土地家庭承包活动,则不能取得土地承包经营权。因此,(土地)承包权与土地所有权、土地承包经营权法律属性不同,不能并列使用。
2、土地经营权其权利内涵无法界定,不是法定的民事权利。目前,现行法律中只有国有企业经营权名称,而无土地经营权这一名称。“我国的立法既没有单独规定经营权,也没有承认从土地承包经营权中能分离出独立的经营权。” 因此,土地经营权不是法定的民事权利。
3、土地使用权其权利内涵不固定、无法界定。“‘土地使用权’并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念,而只是经济上的‘土地使用’加上‘权利’这一法律外壳,至于这一概念在法律意义上的内涵、外延、内容与种类等,也没有给予更为明确而科学的规定。” 在《物权法》规定的物权体系中,规定了所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权等基本物权。显然,建设用地使用权和宅基地使用权属于法定物权,而《物权法》没有规定“土地使用权”这一名称及权利性质。
4、土地承包经营权是一个完整的民事权利,无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”。物权性质的土地承包经营权,是指土地承包经营权人为农业目的,直接支配承包的农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地,并排除他人干涉的权利。按民法理论分析,一项权利,我们可以将它分解为不同的权能,一项权利有许多的权能,权利是由一束权能构成的。权利的基本区别在于权能,不同的权利有不同的权能构成。土地承包经营权中只有占有权能、使用权能、收益权能、处分权能(即依法处分土地承包经营权的权能,如土地承包经营权人依法实施土地承包经营权流转;而不是土地所有权中的处分权能),而其内不存在(土地)承包权、(土地)经营权或(土地)使用权。如土地承包经营权转让,其结果是,转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权,受让方依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权;同时,转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的土地经营关系。如果转让方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给受让方,那么,原承包方的土地承包经营权人的法律资格和原承包方拥有的物权性质的土地承包经营权同时丧失。又如土地承包经营权出租,在原土地承包经营权人(出租方)保留物权性质的土地承包经营权的前提下,承租方取得的是从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能(占有权能、使用权能、收益权能),即享有债权性质的农村承包地租赁权。因此,土地承包经营权无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”。
5、流进方取得权利的名称中不存在(土地)经营权。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”土地承包经营权转让,受让方从转让方中移转继受取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权。土地承包经营权转包,受转包方取得的是从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能,即只享有债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租,承租方创设继受取得债权性质的农村承包地租赁权。土地承包经营权互换,土地承包经营权人之间依法互相调换物权性质的土地承包经营权。因此,土地承包经营权流转后,流进方取得权利的名称中不存在(土地)经营权。
五、土地承包经营权流转内涵客观界定
我们认为,土地承包经营权流转按流出方其物权是否丧失或是否保有分 ,可分为:(1)物权性质的土地承包经营权让渡型流转(物权性的土地承包经营权流转或物权丧失型土地承包经营权流转)。它是指原土地承包经营权人(流出方)依法将部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权移转给流进方(新土地承包经营权人)的行为。其结果,原土地承包经营权人(流出方)丧失部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权,流进方(新土地承包经营权人)依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权;同时,流出方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立流进方与发包方之间在部分或者全部承包地上的法律关系。如果流出方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给流进方,那么,原土地承包经营权人的法律资格和拥有的物权性质的土地承包经营权也同时丧失。物权性质的土地承包经营权让渡型流转,属于物权变动范畴,属于物权变动中的物权的移转。(2)物权性质的土地承包经营权保留型流转(非物权性的土地承包经营权流转或物权保有型土地承包经营权流转)。它是指原土地承包经营权人(流出方)在保留物权性质的土地承包经营权的前提下,从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给流进方的行为。其结果,原土地承包经营权人(流出方)仍然保留物权性质的土地承包经营权,而流进方无法移转继受取得物权性质的土地承包经营权(传统的“一物一权”原则体现。“一物一权”指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权,不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上),只能创设继受取得非物权性质的农村承包地的权利(即不同的权能构成不同的权利),如土地承包经营权出租,承租方只能创设继受取得债权性质的农村承包地租赁权;同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”,新确立流出方与流进方之间的农村承包地流转法律关系。
对此,我们认为:依据土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡型流转和物权性质的土地承包经营权保留型流转这一客观事实,应以“移转(或者转移)物权性质的土地承包经营权或者物权性质的土地承包经营权中的部分权能”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”(第32~43条)和第三章“其他方式的承包”(第49~50条)及《物权法》第128条规定,并结合民法理论分析,对土地承包经营权流转内涵作一客观界定,“土地承包经营权流转”,是指在农村土地承包中的物权性质的土地承包经营权有效存在前提条件下,在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农业用途的基础上,土地承包经营权人(即流出方)依法将该物权性质的土地承包经营权或者从该物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给他人(即流进方)的行为。
六、结论——农村集体土地“三权分离”论不科学
我们研究认为:(1)通过农村土地家庭承包,使农村集体土地所有权中的权能发生第一次分离(转移土地所有权中的占有权能、使用权能、部分收益权能,不转移土地所有权中的处分权能),即农村集体土地所有权仍归农民集体、农户依法取得用益物权性质的土地承包经营权);(2)用益物权性质的土地承包经营权是一个完整的民事权利,无法“分解为(土地)承包权和(土地)经营权或(土地)使用权”;(3)土地承包经营权流转后,流进方取得权利的名称中不存在(土地)经营权;(4)依据土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡型流转和物权性质的土地承包经营权保留型流转这一客观事实,应以“移转(或者转移)物权性质的土地承包经营权或者物权性质的土地承包经营权中的部分权能”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵,而以“保留(土地)承包权、转移土地经营权(土地使用权)”为实质内容界定土地承包经营权流转内涵是不科学的;(5)全部承包地上的物权性质的土地承包经营权让渡型流转,不发生物权性质的土地承包经营权权能分离,而转移一个完整的民事权利的物权性质的土地承包经营权(转移物权性质的土地承包经营权全部权能),流出方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给流进方,原土地承包经营权人的法律资格和拥有的物权性质的土地承包经营权也同时丧失,流进方成为土地承包经营权人,依法移转继受取得全部承包地上的用益物权性质的土地承包经营权;(6)部分承包地上的物权性质的土地承包经营权让渡型流转,不发生物权性质的土地承包经营权权能分离,同样,转移一个完整的民事权利的物权性质的土地承包经营权,流出方依法将部分承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给流进方,那么,原土地承包经营权人仍保留未转移部分承包地上的用益物权性质的土地承包经营权,流进方也成为转移部分承包地上的土地承包经营权人,依法移转继受取得部分承包地上的用益物权性质的土地承包经营权;(7)物权性质的土地承包经营权保留型流转,原土地承包经营权人(流出方)在保留物权性质的土地承包经营权的前提下,物权性质的土地承包经营权权能发生分离(转移土地承包经营权中的占有权能、使用权能、部分收益权能,不转移土地承包经营权中的处分权能),即从物权性质的土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给流进方,流进方创设继受取得非物权性质的农村承包地的权利(即不同的权能构成不同的权利)。
因此,我们研究结论,农村集体土地“三权分离”论是不科学的,即一方面“三权分离”论在理论上不能成立、也无法得到理论上论证;另一方面“三权分离”论在实践中无法实施、也不能指导实际运行;再一方面“三权分离”论在司法实践中无法成为法院审判依据、也不能成为农村土地承包仲裁委员会裁决依据;最后一方面“三权分离”论不能真正起到保护农民土地权益的效果。
Discussion,refution and analysis on “separation of three rights” in Rural collective land property rights.
Guanliang Ding Weibo Ruan
(CRAD of Zhejiang university School of management,
【Abstract】: Transfer of the contractual right of land has been a hot spot in Rural land issues even "Three Rural Issues" research in the academic circle. It is generally believed in Economists that: in the transfer of the contractual right of land, Rural collective land property rights are separated into three rights, firstly it is the ownership (of land); secondly it is the contract right (of land); finally it is the management rights (use rights) (of land), that is namely the” separation of three rights” theory. This paper focus on the transfer of contractual land management rights and point out the main problems caused by such view that the content of the transfer of contracted land management right can be defined as farmers reserve contract rights (of land)and transfer use rights (of land).(1)the land contract rights can’t be juxtaposed with the ownership and contractual right of land because of their different levels of nature (2) the right meaning of land management right can’t be either defined, or a statutory civil right. (3) the right meaning of land use rights is neither set, nor defined. (4) contractual right of land is a Integrated civil right,can’t be devided into contract right (of land),management right(of land) or use right(of land );(5) the management right (of land) is not included in the rights obtained by the buyer. Meanwhile, associated to the definition of the meaning of transfer of the contractual right of land, separation of three rights of rural collective land property rights prove unscientific.
【Key words】: Rural collective land Ownership structure “The separation of Three rights” theory Unscientific Research
【基金项目】国家社会科学基金资助项目(06BJY074)《依法流转土地承包经营权研究》(丁关良主持);“浙江省社会科学界联合会、浙江省法学会合作课题成果”(课题编号:2009HN09)。
【作者简介】丁关良(1959.12—),浙江省义乌市人,男,浙江大学管理学院、浙江大学中国农村发展研究院,教授,研究方向为农村法制、土地产权以及企业经营管理。
阮韦波(1986.8—),男,浙江大学管理学院,研究生。
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