——城乡建设用地二元制度合法性辨析

[摘要]我国土地制度的重要特点是将土地国家所有与集体所两种权属与城乡两类主体结合而形成土地二元结构。法律规定城市土地属于国家所有，造成城镇建设必须通过国家征收集体所有土地完成，显示城乡建设用地权利不平等的制度属性。按照物权平等原则批评城乡建设用地“不同权”，是忽视土地作为基本生产资料的公有制属性。我国土地制度的最高宪法原则是消灭土地食利阶层并实现土地“涨价归公”，其具体实现形式是国家通过垄断土地一级市场获得城镇化带来的土地自然增值收益。土地增值收益分配中存在不同利益主体，现行制度将土地自然增值收益转化为公共财政收入并让大多数人分享，基本符合“地利共享”理念。作为集体建设用地入市两种代表形式，城乡建设用地增减挂钩政策和“小产权房”建设在实践中都是让少部分农民受益，不能实现土地增值收入在全社会中的公平分配。中央提出建立城乡建设用地统一市场的改革目标，是为了更有效配置土地资源和更公平分配土地增值收益，在探索出具体操作办法之前，现行制度不宜简单抛弃。

[关键词]建设用地；二元结构；增值收益分配；集体建设用地入市；宪法秩序

一、城乡建设用地二元制度

建设用地是相对于农用地和未利用地的土地用途分类范畴，在土地管理中，农村建设用地与城镇建设用地因所有权主体不同而形成不同管理制度。城乡建设用地二元制度主要表现是为镇建设用地使用权可依法转让和抵押，农村建设用地禁止入市。我国实施土地公有制，土地不能成为市场交易对象，土地要素参与市场配置主要通过土地使用权流转实现。为了适应社会主义市场经济发展，我国1988年修订宪法，规定“土地使用权可以依照法律的规定转让”。包括农村宅基地在内的集体建设用地使用权原则上属于《宪法》规定的“可以依照法律的规定转让”的对象。与城镇建设用地使用权和农村土地承包经营权分别获得“依法转让”依据不同，《土地管理法》规定农村集体建设用地一般“不得出让、转让或者出租用于非农业建设”[①]，同时国务院和国土资源部连续下文规定禁止农村宅基地使用权直接转让，。因为缺乏具体法律依据，宪法中“土地使用权可以依照法律的规定转让”的原则性规定在集体建设用地方面成为具文。

1988年宪法修订之后，《土地管理法》也被修订，其中第二条增加的两款之一是，“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”基于集体建设用地自由入市的主张，部分学者认为国务院没有完成制定农村建设用地具体流转办法的“法定委托”责任，存在“违宪”嫌疑[②]。这种观点是将宪法中的原则性规定当做集体建设用地入市的充分条件。土地使用权可转让原则首先在城镇建设用地上实现，并具体化为《城市房地产管理法》等相关规定，随后在农村承包地上实现，具体化为《土地承包法》的相关规定。可以看出，土地使用权转让与市场手段引入土地要素配置有关。国务院迟迟没有出台农村建设用地使用权转让办法，主要原因是农村土地被排斥在建设市场之外。

由于集体建设用地不能入市，在城镇扩张和土地征收过程中，显示出农村集体建设用地与城镇国有建设用地的差异。集体建设用地和农村住房不仅不能进入城镇房地产市场，而且需要通过国家征收后才能进行经营性开发，并且与国有建设用地的市场价值存在天壤之别。批评集体建设用地禁止入市违宪的学者，认为征地制度是对农民财产权利的剥夺，并认为集体建设用地与国有建设用地“不同权”违反不同主体所有权平等保护的法律原则。为实现城乡建设用地“同地同权”，当前存在两种改革观点，第一种是取消征地制度，实施“农地农房”直接入市，如主张“小产权房”合法化，第二种是维持征地制度，但在征地过程中要按照土地市场价值补偿农民。相关改革主张主要指向新增城镇建设用地供给中的土地增值收益分配，持上述两种改革观点的人都提出“保护农民利益”的目标。本文将分析城镇化过程中的土地增值来源与收益分配的复杂性，揭示以上两种改革主张与我国土地制度的公共利益取向存在冲突，探讨城乡建设用地二元制度的合法性问题。

二、城镇化过程中的土地增值收益分配

（一）城镇化与土地自然增值

城乡建设用地的显著市场价值差异是推动制度改革的基本动力。城乡建设用地二元制度备受批评的重要原因是集体建设用地禁止入市，造成农民的土地财产不能变现而沉寂为“死资产”。农村集体建设用地蕴含巨大财富的话语弥漫于当前社会中。《中国经济周刊》报道专家对农村建设用地的价值估算为130万亿，具体算法为，通过2012年全国土地出让面积和合同成交价款计算出建设用地价格为每亩56万元，再以此推算全国2.46亿亩的农村建设用地总价值。[③]我国2013年GDP总值约为56万亿，放开农村建设用地市场竟然可带来相当于当前国内生产总值两倍多的社会财富，这必然是不可能的。按照城镇国有建设用地出让平均价格估算农村建设用地市场价值，表明包括部分专家在内的社会公众陷入土地财富“幻觉”。

上述估算方法的明显错误之处是忽视总量概念。商品市场价格由供求关系决定，供给缺乏弹性而需求旺盛则会推动商品价格快速上涨。近年来我国城镇建设用地出让价急剧上升由快速城镇化用地需求增加与建设用地供给不足造成。为了节约土地资源和促进城镇合理建设，我国采用偏紧建设用地供给政策。国土部近年来每年批准建设用地计划指标约50万公顷左右，低于地方政府需求。在国有建设用地供给中，剔除掉公共基础用地一类划拨供给之外，每年政府出让土地占全部不足60%。以2013年情况为例，当年我国出让国有建设用地共36.7万公顷，包括住宅用地、商服用地与工矿仓储用地三类，这三类土地在全部土地出让中的比例大致为3:2:5。住宅与商服用地价格高，政府除去征地补偿与土地开发等成本支出之后，可在这两类土地出让中获得“土地财政”收入，而工业仓储用地出让收入一般与成本相抵，政府基本不能从中获得节余。我国政府垄断城镇建设用地一级市场主要是从占全部建设用地供给量不足三成的住宅和商服用地中获益。这就意味着，唯有城镇住宅用地与商服用地供给总量较少时，才能维持二者较高市场价格。放开农村建设用地入市必然会打破当前城镇建设用地市场均衡，造成建设用地市场价格下降。由此可见，不能用城镇建设用地市场价格推算农村建设用地财产价值。

城乡建设用地总量概念的另外一个表现是，城镇化不可能无限扩张，这便决定纵然建立城乡建设用地统一市场，也不是所有的农村建设用地都可以转化为城市建设用途。从2000年到2013年我国城市建成区面积由3366万亩扩大到7185万亩，城镇化率提高17.48%，相当于每城镇化率每提高一个百分点增加城市建成区面积218万亩。按此规模计算，城镇化率再增加20%，需占用土地4360万亩。当前我国农村建设用地超过2亿亩，如果未来退出1亿亩，也因城镇发展规模限制而无法直接征收或者以建设用地指标形式消化的。这进一步说明，农村建设用地蕴含巨大财富观点的荒谬性。

在缺乏建设用地总量概念情况下，部分学者认为城乡收入拉大的重要原因是农民所拥有的土地资源不能带来财产收益，并将原因归结为制度不合理[④]。这类观点在社会上广为流行说明部分学者与一般大众误会了土地增值原因。土地市场价格是地租资本化的反映。城镇建设用地市场价值高由级差地租规律造成，表现为城镇建设用地价格与区位因素高度相关。“杜能—阿隆索”地租竞价模型描述了在理想市场状态下，不同类型产业用地在城市中的区位分布规律，即随着土地使用者的地租支付能力降低，自城市中心向外依次为商业用地、办公用地、住宅用地与工业用地[⑤]。2013年全国105个监测城市综合地价、商服地价、住宅地价和工业地价每平方米分别为3346元、6306元、5033元与700元，符合地租竞价规律。

城镇化表现为城市边界变化与内部空间布局变化，这带来特定地块的区位变化。例如之前城镇外围规划区农用地或未利用土地进入建设区变为建设用地，或者城镇内部基础设施建设带来原有建设地块相对位置变化，受级差地租规律支配，两种情况下特定地块的市场价值都发生变化。我国当前城镇化分为边界扩展和内部密度增加两方面，既造成部分农地转化为新增建设用地，也造成城镇存量建设用地整体价值提高，实现城镇化过程中的土地自然增值。

（二）土地增值分配中的利益主体

土地本身不产生财富，城镇化过程中的土地自然增值收益是由城镇化带来的。具体而言，有两方面因素造成当前城镇建设用地（主要是住宅用地和商服用地）市场价值高于农地，分别是偏紧的土地供给政策抬高城镇建设用地价格，以及城镇化带来建设用地需求增加和区位条件改善。前一方面可看做是土地增值的政策因素，后一方面属于推动土地市价上涨的经济因素。这两方面都与土地占有者的私人行为都没有关系，即无论是新增建设用地升值还是存量建设用地升值都不是私人投资结果。孙中山曾指出，“地价高涨，是由于社会改良和工商进步……由众人的力量经营而来的；所有由这种改良和进步之后，所高涨的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有”[⑥]。依照土地“涨价归公”原则制定的土地政策包含土地自然增值收益社会化目标。土地在我国属于公有制基本生产资料，土地公有制内在包含土地增值收益在社会大众间公平分配的原则。土地增值收益分配上的利益主体可区分为四类。

一是城镇居民。此处所指的城镇居民包括拥有城镇户籍的居民和一部分没有城镇户籍却在城镇拥有房产农民。这部分城镇居民拥有房产，成为城镇存量建设用地的实际占有使用者。我国城镇住宅类建设用地使用权为70年，商业用地使用权为40年使用期限。在快速城镇化过程中，城市人口集聚与投资增加提升城市经济密度所带来的存量建设用地自然增值转为城镇居民房产价值上升。在法定期限内，建设用地使用权实质具备所有权权能，《物权法》规定“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”，这意味着城镇居民永久占有部分高价值存量建设用地。地租本质是土地所有者基于土地垄断占有对社会财富的分享。当前我国城镇房地产市场中的投资性需求旺盛由土地增值收益预期拉动，部分城镇居民将购房当做投资手段。过去十年间一些大中城市的房价翻几番，为广大投资者带来巨大收益。这部分收益本质是对土地增值收益的分享，即社会财富通过房价上涨变为部分居民私人收益。为了促进社会公平，近年来我国开始房产税试点工作，第一批纳入试点的城市包括上海和重庆。房产税以房产价值为征税基础，可将城镇存量建设用地的部分地租收入转化为公共所有。当前我国正在加快房地产税立法，财政部财政科学研究所原所长贾康对媒体透露，这项工作将在2017年两会前完成[⑦]。

二是城郊农民。城镇扩展造成一部分城镇近郊农村土地变为城镇建设用地。依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》的相关规定，农村集体所有土地通过征收程序变为国有土地之后才能从事城镇建设。国家动用征收权强制消灭集体土地所有权，再将其转化为国有建设用地在土地一级市场上出让，获得新增建设用地增值收益。征地时农民获得不超过原产值30倍的土地补偿和安置补偿。部分人认为按照原用途实施征地补偿是对农民财产权的剥夺，提出按照出让时市场价格补偿，社会上流行的征地中“保护农民利益”话语中所指的“农民”主要是指近郊农民。

三是进城务工农民。国家统计局公布的《2014年全国农民工监测调查报告》显示，2014年全国农民工总量为27395万人，其中外出农民工16821万人，本地农民工10574万人。由于缺乏在城镇定居条件，数量庞大的农民工长期维持城乡“两栖”生活状态。限制农民在城市安居的原因之一是农民不能享有城镇住房保障政策。《国家新型城镇化规划（2014－2020年）》将“有序推进农业转移人口市民化”作为基本目标之一，规划到2020年完成1亿左右农业转移人口和其他常住人口在城镇落户。为实现上述目标手段，需要通过廉租住房、公共租赁住房、租赁补贴等多种方式改善农民工居住条件。土地出让收入构成大部分地方政府落实保障性住房政策的财政基础，随着新型城镇化政策落实，农民工将逐步扩大分享城镇化带来的土地自然增值收益。

四是留在农村的农民。未来我国城镇化率提高到70%水平时，依然有超过4亿农民留在农村生活。当前国家政策一直强调土地出让的非成本性支出向农村倾斜，如2007年中央一号文件提出“逐步加大政府土地出让收入用于农村的比重”；2008年明确规定“政府土地出让收入用于农村建设的增量要明显高于上年。耕地占用税新增收入主要用于“三农”，重点加强农田水利、农业综合开发和农村基础设施建设”，2009中央一号文件再次强调“大幅度提高政府土地出让收益、耕地占用税新增收入用于农业的比例,耕地占用税税率提高后新增收入全部用于农业,土地出让收入重点支持农业土地开发和农村基础设施建设。”2014年全国土地出让收入42940.30亿元，扣除掉括征地拆迁补偿、土地出让前期开发、补助被征地农民等成本性支出共计33952.37亿元之后，政府获得土地出让收益为8987.93亿元。这部分土地出让净收益主要用于城市建设、农业农村、保障性安居工程等方面。城镇化过程中的土地增值收益主要通过土地开垦费用于土地整理、耕地占用税新增收入投入农田水利建设、农业综合开发和农村基础设施建设等途径为留在农村农民分享。当前以成都市和重庆市为代表的一些地方政府，以城乡建设用地增减挂钩政策为手段展开的建设用地制度改革工作，也包含扩大农民分享土地增值收益的“城乡统筹”内涵。

（三）土地自然增值收益分配

当前对农村建设用地禁止入市政策的批评，本质指向的土地增值收益分配方式。社会上流行的观点是，在现行征地制度下，政府与房地产开发商联合摄取土地增值收益，农民的财产权利被剥夺。这种观点存在诸多谬误。

首先，这种看法将房地产商的投资利润与土地增值收益混淆。过去十多年我国房地产市场蓬勃发展带来房地产领域的较高投资回报率，也造就一大批房地产商富豪。房地产商投身房地产行业获取正常利润，属于有赚有亏的市场行为，与当前兴起的电商等其它行业投资的性质一样。不可否认，有一部分房地产商从政府获得建设使用权是为了囤地，他们拿地后不开发等待城镇建设用地升值而直接获得土地增值收益。为打击开发商囤地行为，国土资源部出台《闲置土地处置办法》并建立土地利用巡查制度。规范土地增值税征收也具有抑制土地投机行为的作用。通过土地投机获得土地增值收益与城镇建设用地市场管理不规范有关，与城乡建设用地二元制度无关。进一步言，假若实施城乡建设用地同等入市，开发商依然可以从政府或者农民那里获得建设用地使用权之后，将其闲置等待升值。严格建设用地市场管理而非取消征地制度是减少土地投机行为的唯一办法。

其次，将政府与农民对立起来。征地过程中政府与农民利益博弈被形象地描述为，“征走农民一头牛，补给农民一只鸡”，基于此，征地拆迁中的“钉子户”被赋予对抗政府权力的维权英雄色彩。这类看法有两点不妥。首先没有对农民进行分类，被征地拆迁农民的利益不等于全部农民利益。从上文分析中可以看出，土地增值收益分配中的农民包括“进城务工农民”、“城郊农民”与“留在农村农民”三类。鉴于城镇必须沿着平面向外扩展，唯有“城郊农民”才能成为被征地拆迁对象。这就意味着“钉子户”代表的是位于城郊的部分农民利益。土地增值收益总量是有限的，对城郊被征地农民无限补偿，其它利益主体能够分享的土地自然增值收益必然减少。

另外，上述看法误解政府的利益诉求，将政府看做是脱离甚至违背民众利益的独立利益主体。2006年国务院办公厅日前下发的《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》规定，从2007年开始我国实施土地收支“两条线”， 土地出让收入在财政上纳入政府基金性收入管理。从支出角度看，土地出让成本性支出主要补偿给农民，土地非成本性支出按照规定主要包括三部分，其中一部分用于城镇建设、一部分用于农村建设支出、一部分用于保障性住房建设，非成本性质支出为公共性支出。近年来财政部公布数据显示，土地出让收入中80%为成本性支出，20%才为具有公共性质的非成本性支出。这就是说，除掉土地开发成本之后，土地自然增值收益中的绝大部分为征地拆迁农民获得，一小部分为公众分享。公众享有少部分土地增值收益通过国家垄断土地一级市场实现的。如果取消征地制度或者进一步提高征地补偿标准，政府获得的土地出让净收益随之降低，公众分享土地增值收益部分也将减少。

从利益主体角度看，在现行制度下，土地增值收益的主要获益者分别是城镇居民与城郊农民，前者通过城镇房产升值获益，后者获得高于农地地租的征地补偿。相对而言，进城务工农民与留在农村农民所分享的土地自然增值收益较少，原因是不仅很少进城农民有能力在城镇买房置业，而且他们也不能享受城镇保障性住房政策，另外当前土地出让收入向农村倾斜投入的力度也不够。

三、“同地不同权”的法律基础

（一）“同地不同权”的合宪性争议

1982年宪法正式建立按照城乡区分所有权的土地制度，规定城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外属于集体所有。将所有权与城乡结合起来的土地制度架构，带来之后土地管理上的一个难题是，城乡关系变化带来土地所有权变动尤其是城镇化扩展占地如何解决。对于宪法第十条“城市的土地属于国家所有”条款的一种解释是，城市的土地应当理解为1982年当时城市建成区土地，不包括规划建设区土地。按此解释，之后城市扩张占地不必属于国家所有，集体所有土地也可以参与城市建设。现实中，我国土地管理没有按照这种解释落实宪法第十条。

1987年深圳市通过市场手段出让土地使用权之后，国有建设用地有偿使用制度逐步完善，私人主体通过协议、招标或者拍卖方式获得城镇经营性建设用地使用权，并支付对价。在此背景下，1988年通过“土地使用权可以依照法的规定转让”的宪法修正案，以及同年《土地管理法》增加土地使用权转让条款。随着社会主义市场经济体制逐步确立和房地产市场兴起，1993年第十四届中央委员会第三次全体会议通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》作出土“国家垄断城镇土地一级市场”重要规定。该决定承认土地使用权可依法转让，同时又堵死农村集体土地使用权进入城镇土地市场之路。顺此思路，1994年颁布实施的《城市房地产管理法》规定“集体所有土地，经过征用转为国家土地后，该幅国有土地的使用权方可出让”，1998年修订后的《土地管理法》规定，除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设之外，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。

宪法第十条所规定的“城市的土地属于国家所有”，在实践中被解释为城镇建设必须使用国有土地。宪法规定农村和城市郊区的土地主要属于集体所有，而城镇扩展又要占用城市郊区土地，造成城镇建设必须通过征地方式完成。农村建设用地禁止入市与征地制度为一体两面。当前关于农村集体土地使用权不能入市的违宪性争论，实际指向的征地制度合法性问题，即城镇建设是否构成国家动用征收权的合法理由。反对者认为城镇化要靠市场手段推动，否定靠征地推动城镇化的发展方式，如周其仁认为“靠政治强制力得到市场，这在宪法上是不可以的，它歪曲了社会、国家、公民市场之间的关系”[⑧]。支持者则认为现行征地制度是维持中国又快又好发展的关键，国家“垄断土地一级市场”对于促进城镇建设和促进社会公平具有积极作用，基于征地制度和“土地财政”形成一条独具特色的“城镇化的中国道路”[⑨]。

（二）征地制度的合法性辨析

宪法第十条赋予农村集体经济组织拥有土地生产资料的财产权利，宪法第十二条进一步规定，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏集体的财产。集体土地所有权作为一种公共财产权利受到宪法、物权法保护，它具备对抗包括“公权力”在内第三方侵害的能力。尽管如此，国家依然可以在一定条件下对集体土地进行征收。国家征收权属于主体财产权受保护的宪法保留条款。关于财产权保护，任何国家都“没有什么绝对的（财产）神圣不可侵犯，任何国家都有这个例外规则，就是征收和征用”[⑩]。宪法第十条中“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”这一条款本身是合法的。在承认国家有必要在一定条件下可以动用征收权的前提下，关于征地制度的争论则聚焦于国家运用强制手段消灭集体土地所有权的条件为何。

合法征收通常需要满足“公共利益目标”、“合法程序”与“公正补偿”三个条件，宪法第十条第二款包含这三个条件。国家为了城镇建设授权地方政府进行土地征收。征地制度遭受的第一个质疑是，城镇建设是否满足“公共利益目标”要求。当前政策讨论中流行的一种观点是，城镇建设中大量经营性开发不属于公共利益性质，因此政府征地需保持在公益性建设范围之类，涉及集体所有土地的经营性开发可由农民与开发商直接对接，通过市场方式完成[11]。

基于上述观点，当前大量学术讨论集中于“公共利益”如何界定的问题上。“公共利益”具有“不确定性”、“发展性和开放性”、“宽泛性”以及“抽象性和模糊性”，实质界定“公共利益”一直存在立法技术难题[12]。一些学者主张对“公共利益”进行列举界定，如梁慧星以利益归全体社会成员直接享有还是间接享有的标准界定“社会公共利益”，他认为“机场、公共道路交通、公共卫生、公共图书馆、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，均属于社会公共利益”，而“‘经济开发区’、‘科技园区’，‘旧城改造’、‘商品房开发’带给民众的是间接的利益，因此被排除在社会公共利益之外[13]。王利明则认为无论是采用正面列举办法还是否定性排除方法进行界定，都不能解决“公共利益”的立法难题，他以美国“凯洛诉新伦敦市案”为例说明“商业利益并非绝对与公共利益不发生联系”，并认为城镇化过程中的商业开发“不能简单地纳入公共利益的范畴，也不能武断地予以排除” [14]。在“凯洛诉新伦敦市案”中，美国联邦最高法院判定市政府以经济发展计划为由征收私人住宅并将其转让给私人开发的行为合法，理由是市政当局的规划方案可以增加当地就业机会和税收，符合公共目的[15]。指责政府征地后出让用于经营性开发违背“公共利益”原则，即是将经营性开发与公共利益绝然对立，忽视土地经营性开发在推进城镇建设、改善居住环境、改良基础设施、促进就业和提升经济发展水平等方面所包含的公共利益成分。前国家土地局副局长马克伟认为，征地方面的“公共目的”与“非公共目的”并不对应于土地开发中的“公益性”和“经营性”[16]。近年中央政府提出区分公益性征地与非公益性征地的改革目标，却由于缺乏操作性而迟迟没有出台具体政策。

从1978年至2013年，我国城镇常住人口由1.7亿人增加到7.3亿人，城镇化率从17.9%提升为53.7%，2000年以后我国城镇化进入加速发展阶段，城镇建成区面积急剧扩大。如此快速的城镇化发展离不开征地制度。在进行城镇建设时，政府不是从特定地块实际使用方式角度衡量征收与否，而是将城镇建设本身作为动用征地权的充分条件。这种征地制度与我国在后发赶超阶段确立的政府主导的城镇建设模式匹配。与世界发达国家相比，我国当前城镇化水平依然相对较低。建立在现行土地制度基础上的政府主导型城镇建设模式有两大优势。一是通过国家垄断土地一级市场为城镇建设提供“土地财政”。参与1994年《城市房地产法》立法工作的人员分析国家垄断土地一级市场的原因时指出，“国有土地使用制度改革是实现城市基础设施建设良性循环，促进经济发展途径。我国城市基础设施建设最大的困难是资金短缺……实行国有土地有偿，有期限使用制度，把本应归国家的土地收益收归人民政府，以地养地，以地生财，就从根本上解决了城市基础设施建设的难题”[17]。

对于“土地财政”与城市建设的关系，现担任厦门规划局局长并亲身参与厦门城市建设的赵燕菁给出学理上的解释。赵燕菁认为城市与农村的本质差别是拥有农村所没有的公共基础设施，基础建设巨大投资来源是制约城市发展的“第一推力”。西方先发国家通过对外掠夺完成原始资本积累进而实现工业化和城市化，改革开放以后我国“开创了一条以土地为信用基础，积累城市化原始资本的独特道路”，赵燕菁指出“中国城市成就背后的真正秘密是创造性地发展出一套将土地作为信用基础的‘土地财政’制度。[18]“土地财政”第一重功能是政府将城镇建设带来的土地自然增值收益收归国有，相当于政府公共建设投资的成本收回。除此之外，“土地财政”还为城市建设提供“初始信用”，通过土地融资撬动城镇建设所需巨大资本。财政部公布数据显示，截止到2013年底我国84个重点城市抵押土地面积40.39万公顷，获得抵押贷款7.76万亿元。“土地财政”带来城镇建设巨大成果同时，也存在地方政府城市盲目扩大与土地融资风险一类负面后果。面对“土地财政”消极一面，当前应当做的是科学探寻“土地财政”替代性方案和进行渐进性政策改革，而非一味批评征地制度，简单否定“土地财政”制度会造成中国发展的巨大战略风险[19]。积极评价“土地财政”制度的学者认为“土地财政”是改善城镇基础设施的基础，良好的城镇基础设施是我国加工制造业保持国际比较优势的重要原因，改革开放以来中国取得巨大发展成就与该制度有莫大关系[20]。

现行征地制度的第二个优势是它与我国城镇发展现阶段相适应。一种观点认为，除公益性建设可进行征地之外，其他城镇建设可由所有权人按照市场方式供地完成。国土资源部前副部长李元批评这种观点与我国发展城镇发展不适应。李元认为我国正处于城镇化、工业化快速发展阶段中，土地开发必然以成片开发、综合利用为主，这与基本完成城镇化、工业化的发达国家土地开发以单一项目和单宗土地开发方式完全不同，因此当前阶段不宜按照公益性与经营性区分来界定土地征用范围[21]。盲目缩小征地范围会降低城镇建设效率，这方面典型案例是日本成田机场征地受困“钉子户”问题几十年，造成机场不能按规划修建，带来巨大公众利益损失[22]。我国不区分土地实际开发目的，农村集体所有土地一律通过征地转为国有土地统一供给，极大地提高城镇建设效率。政府主导的城镇建设依赖公权力发挥作用，为防止民众合法权利被侵害，国家必须从保护民众权利角度完善征地制度。近年来征地补偿标准不断提高和征地程序不断完善，体现了国家这方面的努力。

城镇建设本身构成政府动用土地征收权的“公共利益”要件是我国征地制度的最大特色。宪法第十条及相关规定在实践中可理解为，国家为了城镇建设需要，可以依照法律规定对集体所有的土地实行征收并给予补偿。城镇建设本身具有公共利益性质与我国基本经济制度有关。城乡二元结构具有地域、经济和所有制三重内涵。首先城乡意味地域差别，其次在经济层面，城市相对农村代表更高生产力与更高经济效率，再次是城市可看做是与农村集体经济组织相对的国有经济组织。城乡土地二元结构反映城市与农村在所有制上的差别，不仅城市代表着现代文明和更高生产力发展水平，而且代表着社会主义更高发展阶段。城镇建设的公共利益性质表现为，城镇化促进经济社会整体水平提升，带来民众生活质量改善，促进向社会主义公有制经济更高阶段发展。《国家新型城镇化规划(2014－2020年)》提出，积极实施城镇化战略，“对全面建成小康社会、加快社会主义现代化建设进程、实现中华民族伟大复兴的中国梦，具有重大现实意义和深远历史意义”。我国当前确定城镇化的主要内涵包括“人城镇化”，具体是指通过有序推进农业转移人口市民化，让更多农民分享城镇医疗、教育、住房、创业就业等公共社会服务。新型城镇化规划体现我国城镇建设的公共利益性质。

（三）征地补偿标准辨析

对于征地制度的另外一类批评主要集中于补偿标准上。当前我国征地补偿标准确定为不超过土地原产值30倍，部分学者质疑土地出让与征地补偿的差价为政府获得，认为按照市场价值补偿农民才符合土地征收的“公正补偿”要件，原因是，“征收归根到底，是商品交换关系，征收制度是民法制度……应当大体符合等价交换的原则。”[23]按照民法原则理解征收中的所有权变动及其补偿方式，是忽视我国土地公有制大前提，进而误解土地制度性质。

在土地私有制社会中，政府征收私人土地属于消灭私人财产所有权，需要对被征收对象作出公平补偿，补偿标准按照市场价值评估。征收相当于强制性购买，与财产主体在市场上转让财产物获益大致相当，这种情况下的征收可理解为政府与财产主体间的商品交换关系。在我国社会主义公有制度下，土地属于基本生产资料而非一般财产物。实施土地公有制即取消私人基于土地垄断占有而参与社会财富分配，消灭土地食利者和建立在土地不公平占有基础上的剥削制度，体现各尽所能、按劳分配的社会主义原则。公有制下的土地所有权与一般财产所有权不同，一般财产所有权主体拥有处置出售财产物的权利，而集体所有与国有土地都不得买卖。集体土地所有权不具备一般财产权的“可交易性”，它主要功能是确定一定范围内集体群众对其排他性占有和使用的权利。农村土地集体所有制是一部分劳动者共享公有生产资料。土地征收本质是剥夺集体所有生产资料，将部分劳动群众所有变为全民所有，征地属于公有制两种形式变动的政治行为，我国的征地制度按照民事制度理解。

公有制下土地征收行为的特殊属性决定我国征地补偿标准不按照市场价值进行，对此有学者指出，“在社会主义社会，土地绝不允许私人垄断，因此，不能够用民法的原则来解决”[24]。我国征地补偿由“土地补偿费”、“安置补偿费”与“地上附着物和青苗补偿费”三部分构成，其中“地上附着物和青苗补偿费”属于对被征地者私有财产补偿，而前两项是从土地作为农民的生产资料角度做出的，其目的是使“农民保持原有生活水平”。“在社会主义社会制度下，集体所有土地负担着向集体成员提供劳动就业机会和生活保障的功能，征地相当于对集体成员生产生活机会的剥夺，征地补偿是弥补这种机会剥夺带来的经济损失而非土地本身。”[25]为解决征地农民生活问题，我国不断提高土地补偿标准。《土地管理法》规定土地补偿费和安置补偿费上限为征收土地前三年平均产值30倍。我们在调查中发现，在征地越来越难情况下，绝大部分地方政府都是按照30倍的上限标准进行补偿。按照一般土地年产值每亩1000元计算，30倍即为3万元。当前全国农地流转租金为500—1000元，按照6%年利率计算，土地价格最高不超过2万元。这就是说，当前征地补偿标准甚至超过农村土地预期市场价格。现实中农民反对征地有两方面原因，一是农民反对征地是一种策略性的利益博弈行为，目的是获得更高补偿；二是土地所提供劳动就业机会与现金补偿意义不同，土地可以让农民持续获得农业收入。

部分学者反对按照原土地用途计算补偿标准，他们将土地市场价值理解为集体所有土地从农地变为国有建设用地后的市场价值，主张按照土地出让价格补偿农民。这种观点忽视征地后的土地用途变更过程。前文分析指出，城镇建设用地市场价值高昂是整体经济社会发展产物，与私人投资无关，“把土地增值收益全部归于被征地农民，那只能带来更大的不公平与混乱”[26]。所谓“公正补偿”既是指“国家不能借‘公共利益’之名侵犯私人利益，也包括私人不能获得超过公平补偿之外的利益”[27]。城镇建设用地价值高于农地，本质是政府对城镇公共建设投资投射到土地上的结果。国家垄断土地一级市场获取土地自然增值具有天然合理性，政府获取土地增值收益后将其转化为公共财政支出，满足公共利益目标。从被征地农民角度看，尽管现有征地补偿标准甚至超过预期土地市场价值，但他们通常无法将补偿款用于投资，面临坐吃山空和征地致贫的处境。现有征地补偿标准基本公正，问题的关键在优化补偿方式上。

（四）城乡建设用地法律属性差别

征地制度具有合法性，还源于农村建设用地与城市建设用地具有性质上差别。“同地同权”的说法本身存在问题。为保护土地资源，我国建立土地用途分类管理制度，将土地分为农用地、建设用地和未利用地三类。农村建设用地与城市建设用地同属于“建设用地”，属于土地用途分为范畴。同属于“建设用地”范畴的土地，不必然具有法律上的同等属性，如公益公共性建设用地与经营性建设用地性质不同。以物权平等保护原则论证城乡建设用地“同权”，是将土地管理中的用途范畴与法律范畴混淆。建设用地入市是建设用地使用权入市，按照物权法规定，只有国家所有的土地上才能够设置“建设用地使用权”，而作为农村建设用地主要一类的宅基地上只能设置“宅基地使用权”。赋予不同建设用地不同权利不存在法理障碍，因为“用途属性相同不构成物权平等保护的充分条件”，并且，如果“将原本在物权法中具有不同法律性质的两种土地赋予同等权能，恰恰违背物权平等保护规则”。[28]

进一步从土地用途上细分，农村建设用地与城市建设用地都包含公益公共性建设用地、工业用地、住宅性质用地等。“同地不同权”争论围绕着城乡建设用地市场价值方面的差别化制度设置，主要针对对象是农村宅基地与城镇商服住宅建设用地。农村宅基地与城镇商服住宅建设用地的功能原本不同，城镇商服建设用地属于经营性质的，农村建设用地主要满足农民生产生活需求。原国家土地管理局政策法规司在《关于对农村居民“建住宅”含义理解问题的答复中指出，“《中华人民共和国土地管理》第45条（笔者注：现第43条改为‘建设住宅’）应当理解为农村居民所建住宅及与住房的居住生活相关的其他建筑物和设施”。由此可见，分配给农民宅基地主要是满足他们的自居自用需求，一般不能用于经营性开发。农村宅基地是农民无偿从集体分配获得，以满足自居自用基本生活需求，当前针对农民进城之后闲置宅基地处置问题，中央提出要探索农村宅基地有偿退出制度。无偿分配、自居自用与有偿退出三位一体制度，与城镇商服建设用地市场转让方式完全不同。在住宅用地方面，经历住房改革之后，城镇居民主要从市场购买商品房满足居住需求，城镇低收入群体则通过保障房、廉租房等福利形式获得住房保障。农村宅基地按需供给、一户一宅制度同样具有社会保障性质。农村宅基地与城镇商住建设用地完全按照不同制度原则设置，从法律与土地管理制度层面看，二者本质属于不同功能和性质的土地。严格说来，“同地同权”应当是指同一用途和同样法律属性的不同地块土地具有同等的使用、市场转让和抵押等方面权利，将功能不同、法律性质不同的农村宅基地与城市建设用地放在一起比较，所得出的“同地不同权”结论并不科学。

四、集体建设用地两种入市方式及其困境

当前部分学者质疑征地制度的目的是推动农村建设用地与国有建设用地同等入市。2015年国土资源部确定的土地制度三项改革试点中，包括农村集体经营性建设用地在符合规划条件下直接入市的内容。除集体经营性建设用地之外，农村建设用地还包括宅基地与乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地。通常所说的“同地同权”是指全部农村建设用地与城镇建设用地同权。围绕农村建设用地入市问题，城乡建设用地“增减挂钩”政策与“小产权房”处理办法，成为理论界与政策界关注焦点，二者皆触及城镇化过程中的土地自然增值收益分配。如何如何理解“增减挂钩”政策以及处置“小产权房”，最终取决于城乡二元土地制度是否坚持，成都市与深圳市在这两方面各自具有代表性，下文结合两市情况具体分析。

（一）“增减挂钩”与农村建设用地政策性入市

为缓解城镇化过程中耕地保护压力，近年来国家政策倾向于将城镇建设用地增加与农村建设用地减少“挂钩”。2004年国务院第28号文首次提出“鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”，2008年国土资源部下发第138号文件，对“增减挂钩”政策做详细规定，城乡建设用地增减挂钩具体实施办法为，依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块和拟用于城镇建设的地块等面积共同组成建新拆旧项目区，通过建新拆旧和土地整理复垦实现项目区内建设用地总量不增加、耕地面积不减少。城乡建设用地增减挂钩政策包括优化土地利用与促进城乡统筹发展的双重目标。但是在实际操作中，一些地方政府落实“增减挂钩”政策是为获得建设用地指标和扩大城镇建设用地规模，出现“重城镇、轻农村”和侵犯农民利益情况。针对此，2010年国务院专门下发《关于严格规范城乡建设用地增减挂钩试点切实做好农村土地整治工作的通知》，规定实施“增减挂钩”所产生的土地增值收益，确保“及时全部返还农村，用于支持农业农村发展和改善农民生产生活条件”。

“增减挂钩”政策在主张集体建设用地入市的学者那里获得高度赞扬，他们认为“挂钩项目发现了农村集体建设用地的更高市价”，证明“土地资源经转让而提升收入流”的经济逻辑[29]。当前很多地方政府尝试以增减挂钩政策工具推动城乡统筹建设，如湖北省2013年确定的全省21个“四化同步”试点镇建设、重庆市和成都市的统筹城乡综合配套改革试验工作等。其中，成都市早在2003年制定城乡统筹发展战略之初便开始城乡建设用地挂钩置换工作，2007年成都市被国家发改委批准为改革试验区之后，加大城乡建设用地“增减挂钩”政策实施力度。面对城乡统筹目标，成都市确定“推进土地管理制度创新，积极推动农村集体土地资本化，进一步探索集体建设用地使用权流转办法和健全农村房屋所有权登记流转制度”的改革方案。确权流转农村建设用地是成都市农村统筹建设资金主要来源。在具体实践中，受区位因素影响，一般农村地区运用“增减挂钩”政策以“指标”形式实现农村建设用地政策性入市。

在批准立项范围内，经过村庄整治，减少农村建设用地并将其复垦为耕地，节余出来的建设用地指标可在城镇落地。按照四川省政府出台《关于进一步加强农村土地管理工作的意见》，实施“增减挂钩”节约出的建设用地指标调剂给城镇使用所得的土地增值收益必须及时全部返还农村。当前成都市确定“增减挂钩”节余的建设用地指标价格是每亩30万元，这部分钱主要通过村庄综合整治形式反哺到农村由农民分享。这每亩30万元的指标补偿是农民退出农村建设用地后，指标在城市落地产生出土地出让收入向农村转移的结果。“增减挂钩”政策突破土地级差地租规律，让偏远地区农民有机会直接分享城镇化带来的土地自然增值收益，具有一定的政策创新意义。

农村建设用地通过指标形式入市，本身是由土地用途管制与建设用地年度计划指标政策造成的，如果取消上述两项政策，允许农村建设用地直接入市，则必然是具有区位优势的城镇近郊农村建设用地入市，偏远地区农民没有机会分享建设用地入市好处。在现行制度下，地方政府征收农村集体土地用于城镇建设，前提是获得国土资源部下的建设用地指标。当前国土资源每年下达建设用地指标总量为50—60万公顷左右[30]，不能满足地方建设需求。增减挂钩政策提供地方政府扩大建设规模的机会。不过，地方政府需要获得立项后才能实施增减挂钩政策，2014年全国增减挂钩“周转指标”总量为90万亩。具体到成都市，每年获得增减挂钩“周转指标”为8000亩。据成都市2006年的土地变更调查统计显示，成都市全市农村建设用地为139万亩，其中90％为农村居民点用地（含宅基地），人均达150平方米[31]，如果成都市农村全部纳入增减挂钩项目，按照50%腾地率估算，成都市可节产生70万亩建设用地指标，而每年8000亩周转指标，仅可惠及全部农民1%多一点。这就是说基于增减挂钩政策实现的农村建设用地指标形式入市，仅能让一小部分农民受益。

2011年4月之后，成都市开始实施城镇建设用地“持证准用”制度，即开发商必须必须出具相应面积的建设用地指标或者缴纳相应面积的建设用地指标价款，才能够开发竞拍所得的商业和住宅性质的新增城镇建设用地。与普通国有经营性建设用地出让相比，成都市开发商需额外负担建设用地指标成本。在短期供求不变情况下，成都市国有经营性建设用地出让过程中会形成一个均衡市场价格，实施“持证准用”制度之后，这个均衡价格会被拉低，拉低部分等于“持证”成本即建设用地指标价格。建设用地指标价格+“持证准用”后的土地出让价格=国有经营性建设用地市场均衡价格。从用地主体角度看，“持证准用”制度相当于让开发商将用地成本分两次支付。从政府角度看，“持证准用”之后的土地招拍挂价格低于之前均衡价，相当于土地出让收入减少。从农民角度看，通过增减挂钩政策转移到农村的建设用地指标补偿款，是政府“土地财政”的让渡。在这个三方关系中，资本在市场中是自由流动的，开发商为了保证投资回报，不可能额外负担用地成本，“羊毛出在羊身上”，农民获得的正是政府土地出让收入所减少的。成都市实施增减挂钩政策的意义在于，将一部分政府出让土地收入定向地投向获得增减挂钩立项的农村，属于土地增值收益向农村倾斜分配的一种形式。

运用增减挂钩政策进行城乡统筹建设的局限性在于，只能让少数获得立项目农村的农民分享土地增值收益。造成这一困境的表面原因是国土资源部每年下达“周转指标”有限和立项规模控制，更根本原因在于城镇发展能否能否消化足够多的指标。成都市城镇建设带来每年约有2万亩的新增经营性建设用地需求，增加挂钩立项规模保持在这个范围之内，所产生的建设用地指标才能够落地。假若成都市为了扩大城乡统筹范围，增减挂钩立项规模扩大十倍以上，每年获得“周转指标”达到10万亩，则相应地需在土地一级市场上投放10万亩新增经营性建设用地。由于成都市短期内房地产需求不可能同步扩大十倍，这将打破现有土地市场供求关系，造成商住用地出让价格急剧下跌。成都市因此丧失进行城乡统筹的财政基础，农民分享土地增值收益便无从实现。由此可以看出，通过增减挂钩政策实现的农村建设用地政策性入市尽管符合城乡统筹理念，却只能在局部实行和让极少部分农民从中获益。

（二）“小产权房”与农村建设用地自主入市

“小产权房”是指在集体所有土地上建设的向集体之外出售的房屋，一种是在建设在农用地或者未利用地上，另一种是建设在集体建设用地上。关于“小产权房”的合法性，前一类明显违反土地用途管理制度而较少存在争议，后一类是否合法则存在较多争议。一部分学者认为“小产权房”本身是一个“歧视性”概念，反对笼统地判定“小产权房”违法[32] ，另外一部分学者认为农村建设用地不具备开发商品房权能，“小产权房”违反土地利用规划而不合法[33]。2007年国务院下文规定，“城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅或者‘小产权房’”，2009年国土资源部下发土地确权文件规定小产权房”不得确权，说明国家不承认“小产权房”合法。除开违反土地用途管制和土地利用规划之外，“小产权房”开发突破国家垄断建设用地一级市场政策，这种农村集体建设用地直接入市行为会改变土地增值收益分配方式。

“小产权房”价格通常低于同等区位的商品房价格，其原因是开发主体直接从集体经济组织或者农民那里取得土地使用权，省去国有建设用地出让中的相关税费成本。农民直接转让土地使用权的收益高于征地补偿，购房者也可以以较低房价获得住房，二者所获收益是以政府减少土地出让收入为代价。农村集体建设用地直接入市不仅致使政府无法通过垄断土地一级市场获得土地增值收益，而且会由于“小产权房”增加市场中房屋供给总量而拉低普通商品房价格，进一步结果是政府出让土地的平均价格下降。两方面结合起来看，“小产权房”开发本质是将部分土地增值收益由政府转移到农民或者集体经济组织那里。城镇国有建设用地出让收入是对城镇公共建设投资的回收，“小产权房”购买者以较低价格购房，相当于无成本（或低成本）享有附加在住房上的城镇公共服务。

深圳市是改革开放之后发展起来的一座新城市，受一些早期政策影响，深圳市成为当前全国“小产权房”建设最多的城市之一，据统计，深圳市全市917.17平方公里建设用地中的42%实际为集体所有的土地，这其中仅有四分之一是经过合法审批的[34]。“小产权房”所占比例高，则意味着国家垄断的建设用地一级市场被压缩，政府获得的土地出让收入减少[35]。“小产权房”大量开发相当于深圳市发展带来的相当部分土地增值收益，为占深圳市总人口不足3%的本地原居民所独享[36]。面对城市用地紧张，近年来深圳市开始对“小产权房”进行处理，在城市更新过程中提出“20—15”的处理准则。即在城中村改造项目中，集体经济组织将20%非法用地无偿交给政府，剩余80%土地可申请项目开发，并要求剩余土地中15%用于公共基础设施配套用地。按此原则，相当于获得立项的集体经济组织获得全部土地中68%的经营开发权利。在新一轮土地制度改革过程中，大量土地增值收益被让渡给深圳市30万原居民，这造就一大批富豪[37]。

从土地增值收益分配角度看，深圳市“小产权房”的办法为城中村、城郊村农民带来巨大收益，而是以政府公共财产收入损失为代价。从利益分享主体角度看，由于占有土地权益的原深圳市居民过多分享土地增值收益，则深圳市外来的新增加人口能够分享利益减少。深圳市公布数字显示，2014年深圳市常住人口非户籍人口为745.68万人，户籍人口为332.21万人统计，其中户籍人口所占比重约为30%，而同期北京、上海与广州三市户籍人口占总人口比重都达50%以上。与其他一线城市相比，深圳市在解决外来人口入市方面落后。出现上述情况的重要原因之一是，“小产权房”开发建设深圳市土地出让收入，造成深圳市无力负担外来人口市民化的公共支出成本[38]。通过“小产权房”实现的集体建设用地入市，违背土地增值收益公平分配原则，与促进“人的城镇化”的政策目标冲突。

（三）农村集体建设用地入市困境

城乡建设用地增减挂钩政策实现农村建设用地以指标形式虚拟入市，“小产权房”属于集体建设用地直接进入房地产市场，它们分别构成农村集体建设用地入市的两种代表形式，这两种农村建设用地入市方式本身相互矛盾。受土地级差地租规律支配，区位是影响建设用地价格的主要因素，建设用地价格随其相对于城市中心距离的扩大而降低。按照“杜能—阿隆索”地租区位理论，位于城市边际线上的建设用地地租与农地地租相等。实施增减挂钩政策之后，偏远农村建设用地超越级差地租规律，获得超过农地市场价值的指标价格，是由政策手段造成。具体是指，国土资源部控制建设用地指标总量，造成地方建设用地需求超过供给，带来建设用地指标稀缺，才使得增减挂钩政策所产生建设用地指标有价值。相反，如果取消建设用地年度计划指标控制政策，城镇建设用地由市场自由供给，则不会产生建设用地指标价格与偏远农村建设用地政策性入市的机会。“小产权房”开发便是绕过建设用地指标控制，农村集体经济组织作为主体向市场直接供给土地。如果打破国家垄断建设用地一级市场，放开集体土地自主入市，则政府土地出让收入取消，政府通过城乡建设用地增减挂钩手段将部分土地增值收益让渡给偏远地区农民的政策基础丧失。农村建设用地政策性入市与自主入市两种方式在逻辑上不能共存，反映出二者包含不同的土地增值收益分配原则。

增减挂钩政策维护政府垄断一级市场政策，是以建设用地指标而非集体建设用地本身入市，这种形式实现的集体建设用地“虚拟”入市维持城乡建设用地二元制度，是在现有制度框架下局部调整土地增值收益分配方式。“小产权房”开发突破国家对土地一级市场的垄断，打破城乡建设用地二元制度。农村建设用地直接入市，致使位于城市近郊的少数农民以个体或者集体形式摄取城镇化带来的土地增值收益，将土地增值收益由政府公共收入变为私人收益，不符合公有土地制度下的“地利共享”原则。

“小产权房”开发在土地增值收益分配上具有不公平性，与土地不可移动特征有关。城镇建设通常以平面方式拓展，新增建设用地在城镇现有建设区周围扩大。这意味着，面对农村建设用地直接入市的同一政策，不同农村建设用地的实际入市机会不同。在放开政策情况下，只有城中城郊村的建设用地有可能入市，偏于地区农村建设用地因为远离城镇而无开发价值。在国家垄断土地一级市场的现行政策下，土地增值转化公共财政收入，在此基础上才有可能为进城农民提供均等公共服务机会和加大农村建设的财政资金投入，土地增值收益为全民所享有。放开农村建设用地直接入市，由城中城郊村农民独占土地增值收益，会形成“一般农村—城郊农村—城市”的三元社会结构，与土地制度改革的城乡统筹目标冲突。

并且集体建设用地直接入市在操作层面也不可行。首先，农村集体建设用地一般经过政府审批由农用地或未利用地转化形成，农用地与未利用地为耕地资源或者属于后备耕地资源。农村集体建设用地增加意味着耕地资源以及耕地后者资源减少。在实施增减挂钩政策或者农村建设用地直接入市两种情况下，之前集体建设用地面积越大的村庄所能够分享到的土地增值收益越多，这对于努力保护耕地资源和集约节约利用土地进行建设的村庄不公平，也不利于以后耕地保护政策落实。另一方面，农村集体建设用地直接入市与城镇建设规划存在矛盾。城镇经营性建设用地分为商业用地、住宅用地与工业用地三类，三种土地出让价格不同。在农村建设用地直接入市的同一政策下，不同村庄的土地因为规矩不同而产生价值差异，被规划为商住区域的土地价值高，被规划为工业园区的村庄土地价值低。农村建设用地直接入市在实践会出现所有农民要求按照最高地价出让，这引发社会不公平与矛盾冲突。

增减挂钩政策具备改善土地增值收益分配意义，却存在农民受益范围小的困境，以“小产权房”建设实现的集体建设用地直接入市同样是特殊区位农民获益，二者都无法从根本上消除城乡差距。以上所反映的本质问题是，单纯调整土地制度并不能产生社会财富增量，打破城乡建设用地二元制度不过是改变既有土地增值收益的分配方式。国家通过垄断土地一级市场基本实现土地增值收益全部归公的现行制度总体合理，。当前需要完善的主要集中在政策细节上。具体包括三个方面，一是加快房产税政策出台，将城镇建设带来的存量土地自然增值收益归公，让拥有超过居住所需多套房产的城镇居民负担部分城镇建设成本；二是切实推行以人为中心的新型城镇化政策和城乡统筹战略，让进城务工农民与留在农村农民分享城镇化好处；三是完善征地补偿政策，探索货币化补偿、留地安置等多种补偿手段，加大社会保障投入和农民再就业技能培训，让失地农民重新获得就业机会与长远生计保障。

五、土地制度的社会主义宪法秩序

运用民法物权话语讨论土地制度是当前学术界和政策界流行的做法，尤其是2007年《物权法》实施以后，学界开始讨论集体土地所有权与国有土地所有权平等保护问题。《物权法》第三条规定，“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，《物权法》第四条规定，“物权受到法律保护”。基于此，一些学者认为集体土地所有权与国家土地所有权应当平等受到物权保护[39]，且具有与国有土地同等入市权利。这种观点扩大对土地制度的物权解释，民法所有权与政治上的所有制混淆。我国出台《物权法》是为了保护国家、集体和个人在市场经济活动中的平等财产权利，却没有取消国家、集体与个人等不同主体在所有制方面的差别。在土地制度方面，尽管集体土地所有权与国家土地所有权作为两种物权是平等的，但是土地集体所有与土地国家所有作为公有制两种实现形式并不平等。土地集体所有属于部分劳动群众占有生产资料，土地国家所有属于生产资料全民所有，二者存在政治意义上的“小公”与“大公”差别。流行的观点是忽视土地作为基本生产资料具有的所有制内涵，致使《宪法》第十条所区分的“国家所有”与“集体所有”被单纯解释为民法所有权。实际上，我国土地制度起点是《宪法》第六条中的“生产资料的社会主义公有制”，《宪法》第十条是对《宪法》第六条的落实。单纯民法物权话语不能解释我国土地制度，我国土地制度也不能按照单一物权原则设置。

从物权平等保护角度质疑我国城乡建设用地二元制度“违宪”，实质是从土地私有制角度理解我国土地制度。在土地私有制下，土地可以成为私人财产对象，也允许土地在市场上自由交易，土地在不同主体间转移要按照商品公平交换原则处理。很多土地私有制国家也存在大量公有土地，如美国约30%土地为联邦政府所有，联邦政府作为特殊民事主体与私人土地所有者一样进行土地占有、使用、经营和管理[40]。土地私有制下政府进行土地征收属于强制性购买，获得土地所有权的政府与丧失土地所有权的私人之间存在商品交换关系，因此要按照等价原则补偿。在土地管理实践中，国务院授权地方政府行使国有土地所有权，如县市政府具有出让国有土地使用权的权利。在行使土地所有权方面，我国地方政府与美国联邦政府不同，前者以政治身份而非民事身份出现。我国政府进行土地征收是生产资料部分劳动群众所有向全民所有的转换，农民丧失基本生产资料后，国家要为其提供替代劳动就业途径，我国征地补偿是按照土地的生产资料属性而非土地商品属性进行的。或者说，土地在我国本身是禁止交易的，在不存在土地市场情况下，集体土地转化为国有土地不可能按照商品等价交换原则处理。

公有制下土地禁止交易，并不意味土地作为生产要素不能在一定条件下参与市场配置。土地使用权流转是运用市场手段优化土地要素的方式，这在建设用地上表现为国有土地使用权出让、转让和抵押。国家垄断土地一级市场的目的是将城镇化带来的土地自然增值收益收归公有。尽管农村集体经济组织占有土地也是社会主义公有制的实现形式，但是集体土地属于部分劳动群众所有，而城镇化是整体经济社会发展产物，城镇化过程中的建设用地增值收益不能由部分劳动群众独占，因此禁止集体土地进入城镇建设用地市场。国家垄断土地一级市场不仅是利用经济杠杆促进城镇建设用地资源优化配置，而且实现城镇化过程中土地增值收益归公的目的，城乡建设用地二元制度具有合法性。

从生产资料角度设置土地制度，将生产资料公有制当做建构我国土地制度的起点，反映我国土地制度的社会主义宪法秩序。新中国成立以后，经过新民主主义革命消灭封建地主土地所有制，实现“耕者有其田”的土地私有制，之后经过社会主义革命又逐步消灭土地私有制，实现土地生产资料的社会主义公有制。1982年《宪法》相关规定是对我国土地社会主义革命成果的集中总结，具体落实为《宪法》第六条规定的“生产资料社会主义公有制”这一土地最高宪法原则，并进一步在《宪法》第十条中以城乡土地分别为“国家所有”与“集体所有”这种带有民法色彩的概念表达出来。“国家所有”与“集体所有”既包含所有制内涵，也可落实为民法所有权，在此之后的具体土地管理制度都是上述宪法原则的具体化。从新民主主义革命到社会主义革命，贯穿我国土地制度的一致原则是消灭土地食利阶层。在封建土地制度下，地主阶层基于对土地的垄断占有而摄取社会财富，新民主主义革命实现地权平均占有并消灭不劳而获的土地食利者，再经过社会主义革命取消土地私人占有实现地租的社会化。国家垄断土地一级市场政策是当前快速城镇化阶段对土地制度社会主义宪法秩序的落实。允许集体建设用地入市相当于部分劳动群众以变为土地食利阶层，与“消灭人剥削人的制度”的社会主义公有制理念相悖。

部分经历过资产阶级民主革命的西方国家尽管承认土地私有制，但依然会通过征收不动产税和土地增值税剥夺私人享有的地租收益和土地增值收益，“风能进、雨能进，国王不能进”的绝对土地所有权在现代社会并不存在。与土地私有制国家通过征税方式限制土地食利阶层的方法不同，我国直接取消土地私有制并通过国家垄断土地一级市场政策来消除城镇化过程中基于土地垄断占有而产生的财富不劳而获现象。一种观点是主张参照国外经验来改革我国土地制度，通过征税来解决集体建设用地入市后的土地增值收益分配问题。对此需要反思的是，我国当前有无必要全盘推倒现有制度并再建立一套完全新的制度，并且这种新办法在技术上是否可行，以及完全建立一套新的制度需要付出多少成本。另外，一些国家实施的土地自由入市加征税办法是建立在土地私有制基础上，土地私有制国家的土地宪法原则是保护私人土地财产权。在我国引入集体建设用地入市加征税办法，本质是承认集体土地所有权为类似法人所有权的“私权”，这与“集体所有”的公有制内涵不相容。

我国土地制度的起点是生产资料公有制而非民法所有权。针对当前我国正在推行的土地制度改革试点工作，中央确定改革的底线之一是“坚持公有制”，显示改革者对土地制度社会主义宪法秩序的坚持。如何落实十八届三中全会提出的建立城乡建设用地统一市场是当前制度改革面临重大问题。建立城乡建设用地统一市场的改革目标，不可简单理解为农村集体建设用地直接入市。中央提出建立城乡建设用地统一市场是为更有效配置土地资源和更公平分配土地增值收益。以“小产权房”建设为代表的集体建设用地直接入市方式，仅仅是让少部分农民获得土地增值收益并重新培育一批土地食利阶层，这种形式的城乡建设用地统一市场不在改革目标之内。在探索总结出更公平有效的具体操作办法之前，现行城乡建设用地二元制度不宜贸然抛弃。

本文以《城乡建设用地二元制度合法性辨析——兼论我国土地宪法秩序》为题目发表于《法学评论》2015年第1期，发表时略有删减。