集体所有制下的地权配置原则与制度设置

农地制度的核心是农地产权制度和农地利用制度，前者针对农地权利配置问题，后者解决土地利用效率问题。近年来我国农地制度改革总体思路是通过地权制度改革优化土地利用制度。党的十八届三中全会关于《全面深化改革若干重大问题的决定》（下文简称为《决定》）确定我国农地制度改革的基本方向是，在坚持土地承包经营制度的基础上扩大土地承包经营权并放宽土地流转限制。扩大和强化土地承包经营权的目的是以私有产权制度构建我国农地产权体系，放宽流转限制的目的是以市场手段配置农地资源。该思路假设排他性的土地承包经营权能够提升农地利用效率，并假设赋予承包户对农地处分权能即可解决地权集中问题，忽视地块细碎与地权分散会造成生产过程困难和市场手段可能失效。自土地承包经营政策实施以来，均平承包方式与片面保护农户土地承包经营权的改革思路，造成当前农地制度实践和法理上的困境。跳出单一财产权思路，从农地多重属性出发，在尊重集体土地所有权基础上进行农地制度重构，是理论上可讨论和实践中可尝试的改革方向。

第一节   集体农地的地权配置原则

土地制度在整个社会制度中具备基础性地位，它不是单一财产法律所能够涵盖的。农地不仅作为物质财产对象被民法物权法规定，而且作为基本生产资料被宪法规定，并且作为集体公共资源被集体经济组织或村民自治组织管理，另外还作为农业生产要素被农业法律法规所规定。农地的多重属性造成地权配置的复杂性。受基本经济制度、集体土地管理模式和农业生产要求等多方面约束，我国农地权利配置总体遵循以下三个原则。

一、农地权利配置的民生原则

宪法规定我国实施“生产资料的社会主义公有制”，土地是基本生产资料，土地公有制构成全部土地制度的基础。土地集体所有是公有制的一种形式。从孙中山领导的旧民主革命到共产党领导的新民主革命和社会主义改造运动，都试图通过解决土地问题以保障农民生存，作为社会革命最终成果的“集体土地所有制和在此基础上的集体经济建立的初衷就是保障农民民生” [1]。保障民生是我国农村集体经济制度的首要价值目标，该价值目标也渗透到农地制度中，其结果是农地担负社会保障功能。[2]

2006年中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议确定建设和谐社会的重要目标是，到2020年基本建立覆盖城乡的社会保障体系。近年来，在统筹城乡发展的总体思路下，国家在建立健全农村社会保障体系方面加大投入力度。尽管如此，城乡社会保障差距依然巨大，且城乡社会保障二元结构格局不会在短期改变。在此背景下，当前农地为农民提供基本就业和生存保障的角色不会转变。部分学者认识到现有农地制度的民生内涵，并从规范层面对此进行理论批评。他们认为，社会保障应该由国家或者社会组织承担，国家保障与土地保障并不构成选择集合，以土地保障替代国家保障会损害土地的财产属性。[3]这种观点忽视形成我国城乡社会保障二元结构的宏观经济社会背景，城乡社会保障无法一体化，是政府“不能”而非“不为”。2010年我国人均GDP达到4000美元，按照世界银行给出标准，由“中下等收入”进入“上中等收入”行列，经济社会发展也面临“中等收入陷阱”[4]考验。学者研究国际经验之后发现，造成“中等收入陷阱”的重要原因是，在产业没有向高附加值的技术创新型经济转化之前，包括社会保障在内的劳动力成本上升，影响产业竞争力带来经济下滑，甚至最终引发政治社会矛盾，形成恶性循环。保持社会保障制度与经济增长同步发展是跨越“中等收入陷阱”的重要方面，其关键是社会保障体系建设“既不要滞后，也不应超前，滞后将不利于扩大消费和经济增长，超前会‘透支’经济增长的可持续性，成为掉进‘中等收入陷阱’的诱因”。[5]从拉美等其他国家经验可以看出，科学建立社会保障体系是促进中国经济社会发展的重要因素。

在中国当前快速发展阶段，最应避免的是，一方面将农村土地的社会保障功能取消，另一方面却受制于总体经济发展水平而不能为农民提供有效的公共社会保障服务。依照世界银行所界定高收入标准（人均GDP为12196美元）来看，我国距离高收入还有很大差距，这决定我国在短期内很难全面提供均等高水平的社会保障供给。基于对中国宏观形势的判断，贺雪峰提出，要坚持以农地社会保障功能为基础的“三轮驱动”发展模式，即以制造业和科技创新两轮为动力推动中国经济发展，并发挥土地制度红利构建农村稳定器和蓄水池功能。[6]发挥农村土地社会保障替代功能与抵御社会风险的保险功能，对于中国稳定和发展具有重大战略意义。

客观国情决定我国农地制度调整依然要坚持民生原则。按照社会保障标准完善农地制度，本质是将农地所产生利益留在农村并由农民公平分享。农地利益可分为两类，一类所有权权益，另一类是农地的“用益”权利，即土地作为农业生产资料为生产者提供的劳动就业机会[7]。在现有土地制度下下，每个农民作为集体经济组织成员，以集体“成员权” [8]形式享有集体土地权益。土地承包法第5条、第6条规定农村集体经济组织成员平等承包土地的权利，以及现实中农民要求调整土地以获得土地承包经营权的公平诉求，都是农地制度民生原则的体现。

当前饱受诟病的城乡二元体制的重要方面是将社会保障与市民农民身份挂钩。农地既然扮演农村社会保障功能，则必须与农民身份联系起来，由此决定土地“用益”权利配置方面也遵循农地归农民占有和使用的“农地农有”原则。该原则体现在既有的法律制度中，一方面，承包土地是农民享有的法定权利，[9]《土地承包法》第5条规定，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。另一方面，土地承包经营权的主体资格受到明确限制，《土地承包法》第15条规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”；对于人口流动带来的农户脱离农业生产的情况，《土地承包法》第26条规定，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。” 结合以上两方面规定来看，农民的身份属性是其通过家庭承包形式获得的土地承包经营权的前提条件。[10]《土地承包法》第41条将“稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”作为农户转让土地承包经营权的条件，进一步显示农地作为基本生产资料向农民提供就业机会的性质。[11]

当前农地制度改革的争论焦点之一为是否继续坚持“农地农有”原则。为了建立新型农业经营体系，中央政府一方面“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转”，放宽对农业经营主体资格限制，同时又担心土地流转会让农民丧失土地承包经营权并产生社会风险，[12]因此提出区分“所有权”、“承包权”和“经营权”的“三权并行分置”[13]的农地产权结构。政策制定者认为，从土地承包经营权中单独区分设置“承包权”，可以在土地流转的情况下继续“保留农户对土地的承包关系”[14]，一定程度上维护“农地农有”原则。另外，由于土地承包经营权原本内含农民身份的资格限制，以“承包权”形式将土地使用权利中的身份性内涵剥离出来后，可促使农地流转以“经营权”流转的形式实现。[15] “三权并行分置”可看做是，农地制度改革上继续坚持“农地农有”原则与放开土地自由流转的一种折中方案。

现有农地制度对农地权利配置做出限制，在所有权层面上，个体农民以集体经济组织成员形式享有所有权权益，在“用益”层面上，农地使用权利始终与农民身份联系，实现“农地农有”原则，体现地权配置的民生原则。

二、农地权利配置的民主原则

农地权利配置是集体所有权的行使和实现。土地作为基本生产资料与普通财产物存在差异，集体这一团体组织也与普通法人团体和非法人团体存在差异。受财产客体和权利主体的特殊性质限制，集体土地所有权“不符合民法上抽象的所有权概念”[16]，这就造成集体所有权行使的独特方式。

民法抽象所有权概念源自罗马法最早确立对物的两个分类标准。依照客体性质，罗马法将物区分为私有物与公共物以及可交易物和不可交易物，并按照这一分类标准确定只有私有可交易物才属于民法意义上的财产。[17]私有物与公有物的区分标准确定个人或团体组织能否对物进行排他性占有，可交易物与不可交易物的区分标准确定所有权能否自由转移，排他性和可转移性是私有产权的两个基本特征。[18]我国土地不仅被禁止私人拥有，而且法律不承认任何形式的土地所有权交易，农村集体所有土地不属于私有财产物。对于这类超越传统民法调整范围的公有物，财产制度的重点是“建立社会成员如何共同利用或共同分享利益的秩序”和“建立一个静态的利用制度和管理维护秩序”。 [19]

集体所有土地既不属于私有物，也不同于全民所有的公有物，它具有对外排他性和对内公有性特征。从对外方面看，集体边界造成集体土地所有权的对外排他性，确定本集体与其他集体的关系以及集体与国家的关系。在此基础上，所有权人“对物可以以自己的意志独立进行占有、使用或采取其他支配方式，无须得到他人的同意”[20]。在对内方面，集体所有土地在集体成员之间不存在排他性，集体土地所有权行使需结合一套特殊的公共财产管理制度实现。

王利明认为集体所有这种产权形式内在包含集体成员对集体财产实施民主管理的涵义，他指出：“只有由集体成员通过民主程序来行使所有权，才能体现集体财产的公有性”。 [21]按照集体财产民主管理要求，我国农村集体土地所有权行使主要是通过村民自治机制完成。《村民委员会组织法》第8条规定村民委员会的职能包括“管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产”。《物权法》第59条规定，“土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包”、“个别土地承包经营权人之间承包地的调整”和“土地补偿费等费用的使用、分配办法”等涉及集体土地所有权行使的重大事务，“应当依照法定程序经本集体成员决定”。《物权法》以成员权形式赋予集体经济组织成员管理权，“有助于加强集体经济组织内部的民主管理，保障集体经济健康有序的发展”[22]。集体经济组织成员不分份额地共享集体所有权，在集体财产管理过程中，个体成员的意志需要转化为集体公共意志才能够行使集体土地所有权。这种公共意志是在全体成员意志自由表达的基础上通过少数服从多数民主程序形成的。以村民自治方式行使集体土地所有权体现民法中的意思自治原则。

意思自治原则在物权上体现为所有权人对物的直接支配和对外排他性权利。物权的支配性与排他性互为一体，[23]集体经济组织行使集体土地所有权以排除他人干涉为前提条件。学界对集体所有权排他性的关注主要集中在征地制度方面，除此之外的其他方面集体土地所有权行使问题，在实践和研究中较少被关注。当前集体所有的农地主要是以承包形式交付给农户使用，土地承包经营制度必须按照民主原则落实以体现农民的主体意志。

三、农地权利配置的效率原则

农地权利如何配置影响农业经营效率，地权配置与土地利用方式高度相关，并最终体现为农业经营体制。十一届三中全会以后，我国农村开始推行以生产责任制为中心的制度改革，之后经历包产到户、包干到户等多种形式的生产责任制探索，确定“以家庭承包经营为基础、统分结合的双重经营体制” [24]。双层经营体制作为“土地公有制的经营形式”实现，核心是确定“所有权归集体，使用权归农民”的新型农地制度。[25]

1982年中央一号文件指出，“联产承包制的运用，可以恰当地协调集体利益与个人利益，并使集体统一经营和劳动者自主经营两个积极性同时得到发挥”，“宜统则统，宜分则分，通过承包把统和分协调起来”。双层经营体制将农业生产过程区分为两个环节，第一环节为单个农户通过劳动和其他生产要素投入可以完成的生产领域，第二个环节是公共品供给领域。农业生产中的以上两个环节分别属于制度经济学中的私有产权领域和公共领域。按照产权理论，私有产权存在激励效应，公共领域的外部性造成行为者缺乏投资积极性。[26]双层经营体制的优势在于，一方面通过土地承包赋予农户使用土地的排他性产权，以激励农户解决农业生产第一环节问题；另一方面落实集体土地所有权，集体组织以所有人身份参与农业生产过程，通过公共治理方式解决农业生产第二环节的问题。[27]以农田水利为例，稳定持续的农田水利主要通过大中型水利设施配套满足，水利系统运行需以村组为基本单元。集体经济组织在水利工程单位与农户之间发挥桥梁作用，解决买水、放水、管水、分水等复杂中间环节问题，为农户低成本提供高效稳定的水利服务。

地权配置中保持集体所有权与农户使用权相对平衡关系，并设置统分结合双层经营体制有两方面原因。

一是解决农业生产的外部性问题。实施家庭联产承包责任制后不久，细碎土地格局对土地利用的消极影响就凸显出来。当时农业生产中广泛出现的“农田水利工程老化失修，耕地地力下降，有机肥料减少，农业固定资产投入减少，耕作粗放”等问题，反映出我国“土地经营形式本身规模小”的先天弱点。[28]在80年代的土地承包过程中，我国大多数农村按照人头平均配置地权，并且对每家每户的承包地进行远近肥瘦搭配，造成每户土地面积小且户与户的土地高度“插花”格局。小且散的土地格局造成农业生产中巨大的公共领域，单家独户进行灌溉排涝、机耕道修建、种植结构调整、品种改良、土地整理时具有外部性，致使这些问题无法解决。1986年中央一号文件将农业生产中这些受外部性困扰的问题统称为“一家一户办不好或不好办的事”，以集体统筹方式解决这类问题能够极大提高土地利用效率。

二是解决地权分散问题。早期平均地权的土地承包政策在实现土地社会保障功能的同时，一定程度地损失资源配置效率。为提高土地利用效率，集体经济组织通过调地手段促使土地使用权从土地边际产出较低农户向边际产出较高农户转移。[29]1984年中央一号文件提出“鼓励土地逐步向种田能手集中”，并规定“社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包”。1993年以后，政策允许土地使用权依法有偿转让，土地承包法规定土地承包经营权转让需经集体同意。当前农村劳动力大量外流对我国农业经营提出新要求，解决土地承包经营权高度分散现状与土地利用相对集中趋势的矛盾是促进农业发展的关键。我们调查发现，集体经济组织参与能够显著改善土地流转效率。[30]

第二次全国农业普查数据显示，截止到2006年末，全国共有农业生产经营户20016万户，户均耕地面积9.13亩，劳均耕地5.3亩。[31]另有数据显示，2007年末平均每户拥有的地块为5.86块。[32]地权高度分散状况与地块高度细碎格局既极大提高农地权利优化配置的交易成本，也极大提高农业公共品供给成本，二者都会降低土地利用效率。另一方面，受人地资源条件约束，用20亿亩耕地养活我国人口必须建立在农地高效利用基础上，我国农地制度设计必须满足物尽其用、地尽其利的目标。

第二节  土地承包经营制及其当前困境

自十一届三中全会以来，农地制度改革一直是我国农村制度变革的核心。[33]土地承包经营制最初因为适应农村经营体制变革，并成功地解决土地集体所有与农地家庭利用的矛盾而成为我国农地制度基石。通过土地发包，集体将土地所有权的部分权能让渡与农户并产生土地承包经营权，形成现有“共有私用”[34]的农地产权结构。以承包经营制度为切口，回顾和审视现有农地制度，可为下一步制度调整确定起点。

一、土地承包经营制度的演变

土地承包经营制度源于农村生产责任制的实施。以土地承包为主要内容的家庭承包经营制度首先确定的是集体与农户的经济关系。承包经营是提高经济效率的一种手段。陈甦指出：“承包经营关系，从本质上说是一种发包人与承包人之间的内部关系，其目的是通过给予承包人一定的自主经营权与经营成果相联系的预期报酬，来实现发包人的经营目标。在这一点上，土地承包经营制度实质体现的是集体内部分工分配的权利义务关系” [35]。经济意义上的承包经营制度并不限于农地领域，这种最早从农村经营制度改革中产生的经营方式，在80年代被广泛运用于我国各个经济领域。尽管这一经济意义上的制度变革包含对土地等生产资料占有和使用方式的调整，但其直接目标不是法律意义上的财产制度变革。为了保障家庭承包经营政策的持续性和稳定性，土地承包经营制度随后以法律形式被确定下来，《宪法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《民法通则》和《物权法》等都对其进行保护。1986年《民法通则》第80条第2款中规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定”，首次确认土地承包经营权为一项独立民事权利。自此，土地承包经营制度超越经济意义而具备财产制度意义。之后，通过调整土地承包经营制度实现的农地制度改革，日渐脱离经营体制改革的初始目标，逐步演变成扩大和保护农民土地产权的财产制度变革。

物权法确认土地承包经营权为用益物权，标志着财产权思路在农地制度改革上的实现。2013年中央一号文件提出，“改革农村集体产权制度，有效保障农民财产权利”，十八届三中全会《决定》明确“赋予农民更多财产权利”的土地制度改革目标。[36]在集体所有权受宪法保护的前提下，农地财产化改革主要通过避开所有权、做实使用权的方法实现，具体是逐步扩大和强化土地承包经营权。《决定》提出“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保押权能”，即是体现。

按照财产权思路改造农地制度并非不受限制。运用用益物权制度设计农地产权制度和农地利用制度，需将集体土地所有权当做前提，并将促进农地高效利用当做目标。前者涉及制度改革的合法性问题，后者涉及制度设置的合理性问题，下文对其分别进行检讨。

二、土地承包经营权与集体所有权的冲突

“共有私用”这种产权结构在实施之初便存在内在张力，即个体农户的使用权与集体土地所有权的冲突。集体土地所有权归“集体经济组织成员集体所有”，使用权归个体农户排他性地占有，使用权与所有权的矛盾也体现为个体农户与集体经济组织的矛盾。集体经济组织由个体农户组成，土地承包制度需要解决的问题是通过集体土地所有权行使，实现土地所有权权益在不同户之间公平配置。

从集体经济组织角度看，它作为财产所有人能够以两种方式实现其对财产的支配权，一种是自己积极行使所有权，另一种是非所有权人基于法律的规定或当事人的约定而行使所有权。[37]土地承包经营属于集体土地所有权行使的后一种形式。用益物权是所有权“权能分离的结果”，设定用益物权是使“所有权的经济价值得到充分和完全的实现”，土地承包经营权是集体土地“所有权在经济上的一种实现方式”。 [38]

从个体成员角度看，在集体土地所有权上设置用益物权，可通过两种方式实现集体成员的所有权权益。第一种方式是严格按照人头平均配置地权，每一个集体组织成员获得同等份额和同等质量的承包地。这种情况下，农户无需向集体经济组织支付对价，因为每份承包地所需支付的土地承包费恰好与每个成员应当享有的集体土地收益份额相当。维持这种承包方式的条件是每年进行土地调整。这种承包方式的管理成本高昂，且与农业生产对地权相对稳定要求相冲突，因此不可取。第二种方式是，在保证每个农民的法定承包权利前提下，由集体成员通过民主协商形式确定具体土地承包方案，包括地块搭配、承包数量、承包期限、集体与农户的权利和责任等，实施土地承包后维持一定程度的地权稳定格局。这种承包方式没有实施地权平均分配，必然产生使用权利占有不平均状态与所有权公平要求的矛盾。在这种情况下收取土地承包费，然后通过经济手段对那些暂时没有获得承包地成员进行补偿，是较好的解决问题办法。在取消农业税费之前，土地承包费一般用于集体公共开支，少占有承包地的农户无偿享受集体提供的公共服务，变相地实现其所享有的所有权权益，实现良好有序的地权配置局面。

土地承包费是集体土地所有权的经济实现，其功能是将集体经济组织所有享有的土地所有权价值化，促使农地制度从保护“所有”向促进“利用”的转变，既实现地权相对集中也保障社会公平。集体经济组织成员之间的这种所有权权益调平机制被农村税费改革政策打破。2005年全国人大常委会决定废止《农业税条例》，于2006年全面取消农业税和农业费，为巩固税费改革成果，2006年国务院办公厅下发《关于做好当前减轻农民负担工作的意见》规定：“严禁向农民家庭承包的土地收取土地承包费”。在地权无法平均分配的情况下，集体内部可分为多占承包地和少占承包地的两类农户，取消土地承包费必然损害后一类成员的权益，造成人头上承包地少的农户与承包地多的农户的冲突。取消农业税费之后农村广泛出现的承包地纠纷现象与此有关。

《物权法》第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”。该规定中前一个“土地承包经营权”是受物权法保护的用益物权，后一个“土地承包经营权”是指农户从集体承包所获得的土地使用权利。按照中央有关规定，第一轮15年土地承包到期之后，我国大部分地区开展了土地二轮承包。1997年中共中央办公厅和国务院办公厅联合下发《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》规定：“延长土地承包期后，乡（镇）人民政府农业承包合同主管部门要及时向农户颁发由县或县级以上人民政府统一印制的土地承包经营权证书。”土地承包经营权证书是农民拥有二轮承包地承包经营权的合法凭证，二轮承包时农户与集体签订的承包合同实际起到他物权设定作用。[39]二轮承包关系确定以后，土地承包经营权与设置负担的集体土地所有权被固定下来并共同受到物权法保护。集体作为土地所有权主体，按照承包合同向承包农户收取土地承包费是受法律保护的权利。国家通过公共政策强制取消土地承包费收取，改变二轮承包合同关系，实质是对集体所有权的侵犯。

《物权法》与二轮土地承包之后的政策调整存在矛盾，假若《物权法》第127条有效，就必须得承认二轮承包之后的相关政策是违法的。反之，若是承认二轮承包之后相关公共政策具有合法性，则表明物权法相关规定无效。现存农地制度中这个显而易见矛盾在物权法立法过程中没有被讨论，表明集体土地所有权在理论上不被重视。在大多数学者看来，私有产权（即单一主体所有权）是最理想和最可取的产权形式。受这种思维影响的学者在设计土地制度时，有意无意地按照私有产权模式改造集体内部的公共产权形态。陈小君认为，取消土地承包费实质是取消农民作为集体土地所有权主体所享有的财产孳息权益，造成“农村集体土地所有权只是名义上的所有权，不具备所有权的本质属性”。[40]从土地承包经营权的角度看，“拥有长久不变的农用地占有、使用、收益和转让处置权的承包权在经济效益上和私人所有权已经等价”，近年来推行的各项土地政策，实质“是对集体成员共享土地权利的否定从而使承包土地实际私有化”。[41]

三、集体所有权虚化降低农业生产效率

保护权利和促进土地利用是我国农地制度改革的基本目标，确定土地承包经营权为用益物权具有双重针对性。作为法定产权制度，物权法具有“定纷止争、物尽其用”的功能。具体到土地承包经营权上，其“定纷止争”的作用在于确认和保护农民私人拥有的农地使用权利，其“物尽其用”的目标在于通过这种权利设置来促进农地利用。“定纷止争”与“物尽其用”可同步实现的逻辑，表明法学学者按照物权原则设计农地制度时，前置性地认定私有产权具有经济效率。依照私有产权模式设计农地制度的学者，注意到在农地上建立排他性产权所带来农业投资的激励效应，却忽视地块高度细碎格局对土地利用的不利影响，以及我国农业生产过程的特殊性。

制度经济学将不能建立排他性产权的领域称作为公共领域，农业生产过程中凡是一家一户不能完成的环节都属于公共领域的问题，公共领域中的行为具有外部性。土地越是细碎，一家一户所能够单独解决的生产环节就越少，农业生产过程中的外部性就越强。设计我国农地制度时，一般不宜将美国、加拿大或者澳大利亚这些新大陆国家作为参照对象，因为这些国家的大型农场不存在土地细碎化问题，其农地制度主要不是解决农业生产过程的外部性问题。东亚地区普遍存在农地细碎化问题，我国的农地制度宜与东亚其他国家和地区的农地制度做比较。日本和我国台湾地区的农地细碎化问题也比较严重，因此它们的农地制度中有相当部分内容是针对这个问题设计的。[42]中国大陆农地细碎化程度甚于日本和我国台湾地区。虚化集体所有权并片面强化农户土地使用权的后果是加剧土地细碎化程度并不断消解解决该问题的制度基础。

在实施家庭承包责任制之初，政策制定者提出要发挥集体统筹功能，以应对农地细碎化格局所带来的农业生产不便。统分结合的双层经营体制是在实践中形成的，用于解决土地细碎化问题的一项独特制度。在双层经营制度下，农户与集体不是非此即彼的对立关系，而是在不同生产环节上发挥各自优势的互补关系，这就是政策文件中“宜统则统、宜分则分”的含义。统分结合双层经营体制需要在特定的农地产权制度基础上发挥作用。与之匹配的农地制度主要包括两个方面，一是允许集体以所有权主体的身份向农民收取土地承包费，用于解决公共品供给问题；二是在保持土地承包关系基本稳定的前提下，允许集体拥有协助地块调整的权利。

2010年，我们对湖北省三个县市的农田水利状况进行全面调研，发现以农村税费改革为界，前后时期的农田水利状况发生巨大变化。湖北省沙洋农民称1983年分田到户是“第一次单干”，2000以后的农村税费改革是农业“第二次单干”。“第二次单干”是指，取消农业税费以后集体统筹农业生产的功能丧失，全部农业生产环节由个体农户完成。调查发现，在取消农业税费之前，集体组织在农田水利治理中发挥重要作用。当时集体提留中的重要一项是“共同生产费”，“共同生产费”按照土地承包面积向农户收取，实际是土地承包费的一部分。农户所上缴的“共同生产费”由集体统一开支，农民获得由集体提供的农田水利等公共服务。取消税费后，“共同生产费”没有来源，集体退出农业生产领域，复杂的中间环节造成单个农户无法与水库、泵站等大中型水利工程单位对接，致使当地水利系统迅速瘫痪，农业退回到“靠天收”状态。[43]具有惠农意义的税费改革政策破坏集体土地所有权与土地承包经营权的平衡关系，削弱集体统筹农业生产的制度基础，变双层经营为单层经营，极大地提高农业生产成本并降低土地利用效率效率。

近年来，随着农业生产技术提高和农药化肥机械的广泛使用，传统意义上的土地肥瘦远近因素对农业生产效率的影响降低，地块成为影响耕作和机械使用的主要因素。我们在农村调研发现，早期土地承包过程中形成的土地“插花”格局普遍困扰农业生产，如何通过小块并大块实现地块相对集中是当前农民普遍关心的问题。土地承包经营权受《物权法》保护，集体经济组织协助农户进行地块调整，很容易遭遇个别农户反对，致使农地锁定细碎“插花”格局，不仅降低土地利用率，也造成国家公共投资无效。2013年，我们分别考察湖北四个县市与黑龙江建三江国营农场的农地整治实施情况，发现国营农场的农地整治投资效率远远高于一般农村，原因是国营农场的项目投资不受细碎土地产权格局影响；[44]另外，在湖北的四个县市中，有少数村庄通过村民自治，在土地整治过程中将土地收归集体并打破二轮承包格局，这些实现地块集并村庄的农地整治效果远好于其他地权固化的村庄。[45]

按照产权理论，当一项产权的界定成本高于其收益时，保留公共产权较建立私有产权更经济。[46]我国在早期农村改革中选择双层经营制度的核心在于，在某些不适宜建立私有产权的领域（即一家一户办不好和不好办的环节）保留公共产权，采用公共治理手段解决问题，较好地解决土地细碎化带来的农业生产外部性问题。[47]与双层经营体制相匹配，形成土地所有权与土地使用权相对平衡的产权结构。在此结构下，土地所有权保留收益权能和调整土地的处分权能，农户所享有的土地使用权不具有绝对排他性。之后的制度变革逐步取消集体土地所有权的收益和处分权能，物权法将土地承包经营权确认为一项能够对抗集体经济组织的独立物权，使之具备绝对性和排他性，消解统筹经营的产权制度基础。双层经营制度瓦解后，我国农业生产陷入彻底原子化的小农户分散状态，严重影响农业生产效率。

四、土地承包经营权违背物尽其用原则

土地承包经营制度最初是为解决土地利用问题而设置的，对土地承包经营权的保护需体现以利用为中心的制度设置原则。在80、90年代，家庭承包经营制度实现土地集中所有向土地分散利用的转化，所有权与使用权两权分离的产权结构激发农民劳动投入积极性并提高土地利用效率，适应农村改革需求。当前农村劳动力大规模进入城市就业造成大量土地承包者脱离农业生产，由此产生人地分离情况。[48]在农村人口加速流向城市的背景下，将土地承包关系物权化，与地权配置的效率原则冲突。

现代物权制度突出用益物权地位，目的是缓和所有权绝对性对资源利用的不利影响，包含“物尽其用”理念。用益物权制度能够提高土地利用效率的关键在于，保护非所有人所享有的土地使用权利。在农村劳动力大量流出之前，土地承包者与土地使用者是同一人，在此前提下保持土地承包关系稳定可保护农户的土地使用权利，有利于土地利用。在人地大规模分离情况下，将土地承包经营权确认为用益物权，会造成土地承包经营权被大量不从事农业生产的农户占有，这种农地权利配置方式对土地利用不利。当前农村劳动力减少为地权重新配置带来动力，目标是促使地权相对集中以适应农业发展需求。将不从事农业生产农户所掌握的农地权利转移到实际耕作者手中，是农地制度下一步改革需要解决的核心问题。

类似情况在日本和台湾地区也出现过。1960年左右，日本第二三产业就业人数超过农业，为顺应扩大农业经营规模的发展趋势，日本农地制度在60、70年代以后发生明显转变，1970年第二次修改《农地法》，不但整体放宽土地权利转移管制条件，而且增加促进土地流转的内容；日本1993年制定的《农促法》重点实施土地租赁政策以推动农地相对集中利用。[49]我国台湾地区于2000年修订实施《农业发展条例》，推行新土地租赁制度，之后又推广“小地主大佃农”政策，目标是通过土地使用权流转推动农业规模化经营。[50]日本和我国台湾地区在60、70年以后共同调整制度以促进农地流转的原因在于，它们在二战后的土地改革中所形成地权分散格局已经开始制约农业发展。

土地家庭承包经营政策实施以来，我国大部分农村在80年代初进行过土地平均承包，在使用权层面上实现地权平均配置，其效果与日本和我国台湾地区战后土地改革的后果相似。日本和我国台湾地区的经验表明，地权均平格局在社会发展到一定阶段后会成为农业发展的制约因素。针对农村人地分离情况，当前我国农地政策继续强调保护土地承包者权利，并将土地承包经营权确认为用益物权，实质是将之前形成的地权分散格局进一步固化，与日本和我国台湾地区农地制度的．调整方向恰好相反。为了推行新土地租赁政策以促进农地相对集中利用，我国台湾地区于2010年进行 “民法”修订，增加农育权。农育权在性质上与土地承包经营权相似。增设农育权有利于解决农地分散所有与农业规模经营的矛盾，促进农地权利从土地所有者手中转移到农业经营者手中，农育权保护实际耕作者使用土地的权利。王泽鉴认为，设定农育权“具有促进农业发展及强化物种生态保护的重要功能”[51]。同样作为用益物权，土地承包经营权实际保护的是承包者权利，与“物尽其用”的物权法理念相悖。[52]

贺雪峰将那些拥有土地承包经营权而就业和生活在城市的“农民”称作为“不在村地主”。 “不在村地主”主要由两类人组成，一类是通过考学、招工等方式在城市获得正式职业，户口已经迁入城市的，他们因“增人不增地、减人不减地”政策而保留农村承包地；第二类主要是一批在城市从事技术工作或者进行个体经营的农民，他们保留农村户口和承包地但长期脱离农业生产。第一批人中有一部分将土地承包经营权转让他人，还有相当一部分人以“放在那里的态度”对待承包地，将承包地当做“乡愁”或者是等待升值，造成资源严重浪费。第二批人为保险起见，多数以短期出租方式处理承包地。随着城镇化发展和农民市民化规模扩大，未来将会出现越来越多的“不在村地主”。我们在调研中发现，“不在村地主”一般不关心农业基础设施改善，村组内部存在少量“不在村地主”会极大提高公共品供给成本。“不在村地主”的生活面向和利益都在城市，与在村的实际耕作者的利益存在差异，造成“每块土地都可能被不同的农民赋予了不同的偏好”，在利益取向层面上进一步加剧农地细碎程度与“插花”格局。[53]

通常观点认为，土地承包经营权物权化以后，可以通过土地流转解决人地分离问题。当前政策也鼓励农民进行土地流转。法律规定的土地流转形式可分为债权性质和物权性质两类。从各类调查数据来看，出租、转包是土地流转的主要形式，土地承包经营权直接转让所占很小比例。[54]通过出租和转包形式产生的土地使用权属于债权，这就决定当前大部分流入土地的农业经营者所获得的土地使用权利不被物权法保护。浙江省农业厅对绍兴与金华两市的300个种粮大户进行调查发现，有62.7%的大户选择“土地承包期太短”是进一步投资的制约因素，制度对大户经营的负面影响远高于其他因素。[55]该项调查表明，现有农地权利配置制度与农业规模化经营的发展趋势相冲突。对此张路雄指出，“单单维护承包者利益的政策，绝不等于保护耕作者的利益……只有保护耕作者利益，才能调动耕作者积极性，才有利于中国农业生产的发展”[56]。土地承包经营权直接保护承包者权利，实际耕作者权利不被物权法保护，随着土地流转规模加大，这种权利配置模式的负面效应将进一步显现。

上述分析表明，以土地承包经营为核心的现有农地制度很难适应当前农业生产和农业经营体制创新需求，片面保护个体农户土地使用权利会加剧地块细碎和地权分散格局，与提高土地利用效率和促进农业发展相悖。经过多年来改革，农民已经基本拥有承包地上的各项排他性权利。当前困扰我国农业生产和农业发展的主要问题并不是产权不清晰问题，而是我国农地高度细碎化格局所造成的农业生产过程中的广泛外部性问题与土地使用权错位配置问题。[57]前一个问题主要表现为生产过程中的公共品供给困境及其带来的农业生产低效率，后一个问题与当前城镇化背景下的人地分离趋势有关。造成土地承包经营制度实践困境的根本原因在于集体土地所有权被虚化，未来农地制度需以集体所有权为核心进行重新构造。

第三节  尊重集体所有权的农地制度重构

以集体所有权为基础的农地制度重构，并不否认“共有私用”两权分离这一基本制度模式，而是扭转之前改革所造成的所有权与使用权失衡关系。农地制度重构需要解决三方面问题，一是恢复集体所有权的地位；二是结合农业生产现实确立农地使用权利配置规则；三是建立集体所有权行使机制并保护农民的权利。

一、恢复集体所有权的地位

我国的农地制度演变主要是通过出台公共政策与立法两种形式完成。公共政策逻辑与法律逻辑存在本质差别，前者是公权力的运用，后者包含保护私权理念。民法物权法的功能是“明确划分公权与私权的界限”，规定“物权范围内是私人活动的空间”并限制和约束公权力滥用，受物权法保护的集体土地所有权“不仅排除一般人的干涉，而且着重排除国家的干涉”。[58]受集体土地所有权私权性质约束，“在农村土地法律制度改革的历史进程中，民事权利与行政权力应该慎重审视，重新定位，以合理确立民事权利对行政权力加以有效制约的机理和制度”[59]。

现有农地制度存在诸多实践困境和法理悖论，凸显制度变迁路径的内在冲突。实施家庭承包责任制以来，一方面农地制度法律化成为改革目标，农地制度不断按照私权体系改造，另一方面，这些制度改革很多是通过公共政策方式实现的，如历年中央一号文件几乎都包含农地制度的内容。以公共政策推动的制度变革，体现公权力的干预性，属于“强制性制度变迁”[60]模式，与土地财产化物权化目标相悖。公共政策逻辑与法律逻辑冲突的最典型例子是国家强制取消土地承包费收取。土地承包费在80年代的中央一号文件中被统一称作为“提留”，属于集体内部管理事务。1990年国务院《关于切实减轻农民负担的通知》首次将集体提留当做农民负担，并作出限制性规定，显示公共政策对集体管理的干预。1991年国务院公布《农民承担费用和劳务管理条例》规定，“承包耕地的农民按其承包的耕地面积或者劳动力向其所属的集体经济组织缴纳村提留和乡统筹费”，表明缴纳土地承包费依然是农民的义务。到了1990年代中后期，农民负担逐步加重，“三农”问题凸显，中央启动农村税费改革工作，并于2006年全面取消税费。农业税是上缴国家的，农业费由“村提留”和“乡统筹”组成，“乡统筹”由农民负担乡镇一级公共开支，取消农业税和“乡统筹”两项，将农业生产剩余留在农村，具有重大民生意义。但是“村提留”主要发挥集体内部农地权益调平功能，“取之于集体，用之于集体”，不属于农民负担。进行二轮土地承包时，集体和农户都接受承包者负担土地承包费是取得土地承包经营权的前提。唯有承包户向集体上缴土地承包费，那些放弃承包或者少承包的农户才会接受土地承包不平均状态。从集体所有权的角度看，国家政策强制取消集体提留是对集体权利的干涉。站在那部分当时放弃土地承包的农户的角度来看，取消土地承包费打破集体内部的利益再平衡机制，是对他们所分享的土地所有权权益的损害。

物权法并未规定设置土地承包经营权以上缴土地承包费为要件，“设定具体的土地承包经营权时，应允许当事人根据实际情况决定是否收取租金”[61]。土地承包费属于集体土地所有权的实现，是否收取，属于集体经济组织内部事务，应交由所有权人决定。[62]取消禁止收取土地承包费的强制规定，是对集体土地所有权的尊重。

集体土地所有权得不到尊重的第二个方面是集体经济组织调整土地的权利被剥夺。保持土地承包关系稳定与实施土地公平承包一直是一对矛盾，80、90年代由于农业之外就业机会少，新增加人口的家庭有强烈获得承包地的诉求，带来地权不稳定现象。在二轮承包之前，中央文件只是“提倡”承包期内实行“增人不增地、减人不减地”，表明调整土地是集体的合法权利；二轮土地承包过程中，中央下文规定要坚持“大稳定、小调整”原则，只允许“在个别农户之间小范围适当调整”，并严格调整程序，此后集体调整土地变成例外情况；土地承包法和物权法出台以后，土地承包经营权获得法律保护，除少数特殊情况外，集体调地变成侵权行为。剥夺集体调整土地权利带来地权稳定积极后果的同时，也造成极多负面后果。

2008年十七届三中全会通过土地承包关系“长久不变”决议，意味着现有承包关系到期之后自动延续。该决定会将二轮承包过程中形成的地权格局和地块格局永久锁定，不符合当前中国城市化进程与农业经营体制创新趋势。贵州省湄潭地区于1987年开始进行农地“增人不增地，减人不减地”改革试验，并于1997年将承包期限延长为50年，最接近“长久不变”政策。国务院发展研究中心的刘守英等人于2011年在湄潭调查发现，“93%的被调查者同意按人口进行土地再分配”[63]。自首轮承包不动地以来，湄潭县有12%农民没有分地，现实中却有93%的人举张土地再调整，其原因在于当前农民的主要诉求不再是公平获得承包地，而是希望通过土地调整解决地权细碎格局及其带来的农业生产困难。在农民就业渠道多样化现实下，细碎土地格局已经成为制约农业生产的首要问题。其他学者的实证研究也显示农民要求调整土地的强烈意愿。[64]

真正保护农民利益的农地制度应当从农民诉求出发。鉴于现有地权格局的不合理性，建议将“长久不变”理解为土地承包政策不变而非具体承包关系不变，具体承包期限以物权法规定的30年为准，为本轮土地承包到期之后预留集体土地所有权行使空间。本轮期限内，在现有土地承包关系总体不变基础上，允许集体土地所有权人发挥民主管理职能，根据集体经济组织内部民主决议，通过地块适当调整实现每家每户土地相对集中。

二、重构地权配置规则

农地制度归根结底是解决集体所有土地公平有效利用的问题，农地权利配置规则要与农业生产方式相适应。20世纪80、90年代的农地制度主要是解决土地集中所有与农业家庭分散经营的矛盾，当前随着城镇化背景下人地分离趋势加剧，农地制度需要解决的主要问题是地权分散与土地相对集中利用的矛盾。对此，通常认为可通过土地承包经营权流转实现地权集中。十八届三中全会《决定》一方面在权能上赋予土地承包经营权可交易性，一方面放开土地流转市场，体现这个思路。这种观点忽视现实中市场手段的有效性问题。

从保护实际耕作者权利和提高土地利用效率角度看，真正意义上的土地流转应当以转让方式实现，即原承包者放弃土地承包经营权。选择市场手段的学者认为，当前土地承包经营权转让比例低是制度限制造成的。土地承包法规定“采用转让方式流转的，应当经过发包方同意”，该规定被认为“实际限制了农地的流转”。[65]持此种看法的学者认为，推动土地承包经营权转让的关键是进一步赋予农民处置农地的权利。这类观点忽视农民转让土地承包经营权的意愿。实际上，土地承包经营权转让比例低是农民理性选择的结果。当前我国农民已经拥有除所有权名义之外绝大部分的农地权利，在农民预期到土地承包关系“长久不变”的情况下，转让土地承包经营权实质是放弃全部土地权利。这与私有制下的土地所有权转让性质相似。我国台湾地区在70年代以后开始放松土地所有权转让限制，随后政府又出台购地贷款政策帮助农场扩大经营规模，实际情况表明土地市场交易手段很难推动农业规模经营。[66]台湾学者林英彦调查发现，所有权流转政策失败的重要原因是农民不愿意出售土地。[67]我们在调查中发现，农民更愿意选择出租或转包承包地的主要原因是他们对城市打工生活缺乏预期，农民倾向将农地作为进城退路，因此形成我国大多数进城离地农民在处理土地时“留着也是留着”的心态。日本1960年代以后的农地政策也以土地使用权的集中为目标，经过30多年的努力，其户均经营规模由1960年的0.77公顷变成1995年的0.92公顷，效果也不明显。[68]由此可以预计，纵然是放宽土地流转政策，也不能改变土地承包经营权转让比例低的状况。

我国台湾地区和日本的经验表明“小规模土地私有只会阻碍土地流转”，按照“产权私有+市场交易”理念设计的农地制度“不仅没有促进规模经营和农业生产效率的提高，反而抬高农产品生产成本，降低农产品在国际上的竞争力，最终只会增加政府的财政补贴”。[69]土地私有加产权细碎所造成的高昂交易成本是市场手段失灵的原因。[70]鉴于此，我国应当发挥土地集体所有的优势，实现土地集体所有向土地相对集中利用的直接转化。农村“四荒”地承包就是按照这个思路实施的。“四荒”承包既以收取承包费形式实现集体土地所有权，也解决土地集中利用问题，“四荒”承包制度中的某些成功经验可被下一步农地制度改革借鉴。具体操作包括以下几个方面。

首先，以1998年算起，目前我国大部分农村二轮土地承包合同还剩余不到12年，现有土地承包关系在合同期内原则维持不变，通过收取承包费解决“共有私用”的矛盾。由全体经济组织成员通过民主协商形式确定土地承包费标准之后，集体经济组织采取动账不动地办法，解决人口变动带来的农户之间土地权益不平衡问题，保障每个集体成员公平分享集体土地所有权权益。土地承包费收取之后，一部分用于集体公益事业开支，如维护农田水利设施，剩余部分用于集体分配，按照当年户籍人口（享受城市社会福利政策的除外）[71]，计算人均耕地面积并确定每户应当享有的收益。该措施可解决二轮土地承包以来由地权配置不均引发的大量矛盾。另外，土地承包费相当于持地成本，该措施可以改变离地农民对于土地“放着也是放着”的态度，推动土地流转，减少资源浪费。

其次，维持土地承包政策而非具体承包关系“长久不变”，避免家庭承包“人人有份”的平等分配方式[72]，及其在初始分配过程中造成的农地使用权分散格局。待二轮承包合同到期后，解除之前承包关系，由集体经济组织重新发包。具体发包方案按照土地承包法规定，由集体经济组织成员依法依程序决定并执行。可以预计到的是，随着农村人口加速流入城市就业或者生活，将来会有越来越多农民放弃土地承包，届时可将土地直接承包给经营户，一次性解决地权集中和地块集中问题。土地实施有偿承包，自愿放弃承包地且未享受城市社会保障的农户以经济方式实现其享有的所有权权益。

在二轮承包期内，发挥集体经济组织的管理职能。对于农民不愿意耕种或无力耕种且无法流转的承包地，集体经济组织可以收回。集体对农户在土地上从事提高肥力以及其他改善生产条件的投资做出补偿后，消灭该农户享有的土地承包经营权。为减少资源浪费，还可参照国有土地使用权管理办法，集体强制收回撂荒两年以上的农地。[73]土地收归集体之后由集体经济组织统一发包处置。重新发包土地需遵循两点原则。一是保障本集体成员的土地“用益”权利，二是采取集中连片承包原则。本集体经济组织中没有承包地或者只有较少承包地的农户有权优先承包这部分土地，剩余部分由其他农户连片承包，再有剩余，经本集体成员协商同意，可由本集体之外的组织和个人承包。[74]

三、限定土地流转方向

无论是二轮承包期内的土地承包经营权流转，还是二轮到期之后通过集体经济组织重新发包土地，目的都是创新农业经济体系，结果必然是塑造一批新型农业经营主体。在此还需要讨论土地流转方向，即农业经营者主体资格问题。该问题是当前农地制度改革中的争论焦点问题，因此单独一节论述。

十八届三中全会《决定》提出鼓励承包经营权向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等主体流转，显示中央政府放宽土地承包经营权处分限制的政策动向。陈小君认为下一步改革要“放开对承包经营权处分权能的限制，进一步恢复其财产权属性”，对于土地承包经营权处分条件的设定，她认为只需要维持原承包合同内容和保证土地用途不变即可。[75]与之相似，高圣平认为实施土地承包经营权流转时，不仅要取消“要求转让人有稳定的非农职业或稳定的收入来源”的限制，而且要取消对土地承包经营权受让人的资格限制。[76]法学学者倾向从财产处分自由的角度思考土地流转问题，忽视农地民生内涵以及“农地农有”原则对农民的土地“用益”权利的保护。

再以日本和我国台湾地区为例说明“农地农有”原则的重要性。受战后确定的“自耕农主义”制度理念影响，日本《土地法》所规定的“农业人”长期限定为“个人或家庭”，对法人取得土地权利一直持否定态度，日本直到2000年修改《农地法》时，才在严格规定农业法人构成要件的前提下承认股份公司形式的农业生产法人。[77]与日本农地制度相似，我国台湾地区在土地改革运动中也确定保护自耕农的“农地农有”原则。之后随着工商业发展，为促进土地集中利用，我国台湾地区的农地政策开始松动“农地农有”原则，但是在推行土地租赁政策时依然对农地承受人资格进行严格限制，例如，我国台湾《农业发展条例》规定农民团体、农业企业机构和农业试验研究机构之外的私法人不得承受耕地。[78]日本和台湾地区对“农地农业”原则的坚持说明，农地与一般财产不同，农地权利转让要受到诸多限制。

人地关系紧张是日本和中国台湾地区坚持“农地农有”原则的重要原因。实施“农地农有”政策，可以保障农民使用土地的权利，解决其就业和生存问题。在工业化转型之前，我国台湾地区的农地制度体现“地利共享”的社会公平理念。对此有学者指出，“农地为农业生产不可或缺的要素，人民只要拥有农地，就把握了工作权利，就可以享受收益，生活就有依靠，生存才有保障” [79]。 2009年中国台湾启动“小地主大佃农”政策后，配套建立老农退休机制，通过发放劳动津贴、维护老农农保资格和提供离农退休老年农民理财规划咨询服务等手段，保护“小地主”的权益。[80]杜润生曾指出，我国农业的根本问题是“农业人口数量和土地资源不匹配”。[81]随着农民外流转移一部分农村劳动力，当前中国留在农村的劳动力还有大约2.7亿，农业人口与土地资源紧张关系依然严峻。在此背景下取消土地流转限制，允许农民之外的组织和个人获得土地使用权利，会挤压农民的生存空间。

面对我国人多地少和1.9亿农户依然从事农业生产的现实情况，陈锡文认为土地流转方式应当受到限制，他说，“在没有外力进入的背景下，城市化带来的人口减少，同时也意味着继续留在农村从事农业的农户土地经营规模的扩大”。[82]这一观点延续了之前中央政策精神，2001年中央下发《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》规定，“农村土地流转应当主要在农户间进行。随着农村第二、三次产业发展和城镇化步伐加快，离开土地的农民会越来越多，他们腾出来的土地应当主要由其他从事农业生产的农户来经营，以扩大农户的经营规模，增加务农收入，缓解人地矛盾，这也有利于保护耕地。”在坚持“农地农有”原则的基础上推动我国农地使用权在农村内部相对集中，审查流转入土地的主体资格，限制工商资本下乡与农民争地争利是放宽土地流转政策必须要考虑的。

四、建全集体所有权行使机制

建全集体所有权行使机制是重构农地制度的关键。《土地管理法》、《物权法》等规定集体土地所有权主体是农民集体，集体土地所有权由集体经济组织、村民委员会或者村民小组代表行使，形成农民集体与所有权行使主体之间的“委托—代理”关系[83]。集体所有权行使包括两个环节。首先，农民集体作为所有权主体是由“成员个人的人格集合成了成员集体的人格”[84]，所有权人的意思是集体成员意思的集合，因此要建立集体公共意思形成机制。其次，所有权行使主体代表所有权人行使所有权，是对集体公共意志的执行，要建立监督机制以避免所有权行使主体行为异化。如何保障集体所有权有效行使曾是物权法立法过程中讨论的重点问题之一。全国人大法律委员会在关于《中华人民共和国物权法（草案）》的情况汇报中指出：“在现实生活中，有些干部不依法办事，擅自处分集体财产，严重侵害农民权益的情况时有发生，农民对此反应强烈。”[85]之后物权法定稿对农民行使集体所有权做出若干规定。结合现有法律制度，建立健全集体土地所有权行使机制可从两方面入手。

一是完善村民自治。人民公社“政社合一”体制瓦解之后，公社原经济管理职能由集体经济组织承担，但是我国大部分农村地区的集体经济组织有名无实，其职能实际由村民委员会或下设村民小组承担。村民委员会“实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”，从制度设计上看，“村民委员会作为村民自治，（图书馆校对）代表农民集体管理本集体所有的土地和其他财产，行使集体所有权是其应有的职责，是完全符合其性质的”[86]。当前由村民委员会通过村民自治机制管理集体土地，在制度层面和理论上，都不存在疑问。完善村民自治的关键是让其运转起来，畅通农民意见表达渠道并真正实现集体民主决策。

作为一项政治制度，村民自治的精髓在于其实践性。我们在全国农村考察发现，越是中西部一般农村的村民自治越是没有运作。其原因是这些村庄中除集体土地之外几乎没有其他公共资源。缺乏公共资源，既造成村民自治运行成本无法负担，也缺乏吸引农民参与集体公共管理的激励机制。近年来随着私有产权思路在农村土地制度改革上推行，土地的公共利益性质弱化，对基层民主造成负面影响。村民自治是管理集体所有土地的手段，包括土地在内的公共资源亦是基层民主的激活因素。城市居民小区的物业管理也体现同样道理。若无建筑物区分所有这种产权形式所包含的公共利益成分（共有权部分），具有自治性质的业主委员会既不能运转，也无存在之必要。曾经以乡镇党委书记身份上书总理呼吁减轻农民负担的李昌平，是当前最明确反对国家强制取消土地承包费的学者之一，他认为该措施实质取消集体土地所有权并将造成村民自治丧失载体。[87]现实情况应证了李昌平的判断。

集体土地所有权与村民自治这一所有权行使机制的相辅相成关系，在法律学界较少被关注，大多数法学者主张通过产权改革解决集体土地所有权行使问题。殊不知，若是真正以私有产权形式改造集体土地所有权，便不再存在集体所有权行使问题，村民自治这项政治制度将随其基础瓦解而消失。本文是在与消解村民自治不同的思路上探讨解决问题办法。

二是加强立法与司法救济。农民集体所有权包含集体与个体的统一关系，个人利益是集体利益的“最终目的”[88]，因此，集体土地所有权行使最终是要保障集体成员的权利。保障成员的个体权益与实现集体公共决策，属于民主管理过程的一体两面。《宪法》、《村民委员会组织法》和《土地承包法》等对集体民主管理方式进行原则性规定，物权法在保障集体成员权益方面有新推进。

《民法通则》和《土地管理法》分别将集体所有权主体界定为“劳动群众集体所有”和“农民集体所有”。《物权法》采用新的定义，规定集体土地属于“农民成员集体所有”，引入成员权制度，一定程度上解决所有权主体虚位问题。王利明等指出，“之所以强调‘成员集体所有’，是为了强调集体成员对集体财产享有共同的支配权、平等的民主管理权和共同的收益权……密切集体成员和财产之间的关系，防止集体组织的负责人滥用集体的名义侵吞集体财产或者损害集体成员的利益。”[89]有学者认为集体成员权等同于公司股东的“股东权”[90]，明确集体成员权，将成员个体在村民自治中的政治权利转化民事权利，真正“恢复土地所有权作为民事权利的本来意义，并按照民事法律关系理论，从主体、客体、权利义务以及法律责任的基本结构等方面，重新解释和构造这种权利”[91]。成员权是包含财产利益内涵的私法权利，与村民自治权利存在司法救济困难相比，可顺利进入民事诉讼渠道而获得司法救济，并反过来促进村民自治运行与集体土地所有权行使。

在集体所有权行使方面，《物权法》所规定的集体成员权包括，第59条集体成员参与集体重大事项集体决策的民主管理权利，第62条集体成员监督所有权行使主体行为的监督权利，第63条合法权益受侵害时集体成员申请法院撤销集体经济组织、村民委员会或者其负责人决定的撤销权利。集体所有权行使既需要程序上合法，也需做到保护集体成员的实质权利。集体所有权行使通过村民自治完成，集体所有权向成员个体利益转化需要经过公共管理过程。这个过程要完成集体权利向个体权利的重新界定，它是政治过程而非对已经界定清楚的权利实施保护的法律执行过程，由此便产生集体所有权行使中法律途径与村民自治的矛盾。[92]集体所有权构成相对于成员个体权益的公共权益领域，只要承认集体所有权存在，则法律便不可能穷尽将实质权利界定到个体。物权法第59条和第62条倾向从程序上保障集体所有权行使，按照国务院颁布的《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》，凡是不按照法定程序作出的集体决议均无效。物权法第63条是从实质权利角度保护集体成员个体的权益，它所要解决的问题是集体决议通过合法程序完成后个别成员权益维护，《物权法》并没有从个体角度对集体成员的合法权益作出明确规定。[93]鉴于中国农村情况十分复杂，且各地情况差异很大，物权法仅作抽象规定的做法存在合理性，更具体规定需通过司法实践中的经验积累形成。

以上讨论现有农地制度实践和理论困境，并质疑当下流行的一些改革主张，目的是在新的思路上探讨农地制度改革问题。以集体所有权为基础的农地制度重构方案并非抽象的规范构想，而是基于当前我国农业生产要求和构建新型农业经营体系要求，并结合日本与我国台湾地区历史经验提出的。当前快速城镇化进程造成农村人地分离趋势加剧，早期均平地权的家庭承包经营政策所形成的地块细碎和地权分散格局，已经成为影响土地利用和制约农业发展的主要矛盾。按照意思自治原则设计集体所有权行使机制，直接实现农地使用权相对集中，并通过所有权价值化实现集体成员所有权权益，可同时满足地权配置民生、民主和效率三个基本原则。